Inleiding
Toen art. 80a RO op 1 juli 2012 in werking trad heb ik mezelf wel eens afgevraagd wat nu eigenlijk de toevoegde waarde van dit artikel was. ‘Kansloze’ cassatieberoepen konden immers al worden afgedaan met art. 81 RO en van die verkorte afdoeningsmogelijkheid maakte de Hoge Raad ook geregeld gebruik. Als ik het wel heb was ik zeker niet de enige die zichzelf die vraag stelde. Zo herinner ik me een discussie met andere VCAS leden waarin we het eigenlijk alleen hadden over de vraag of een afdoening met 80a nu wel of niet als een groter ‘standje’ moest worden beschouwd dan 81 RO.
We zijn inmiddels ruim 3,5 jaar verder en er zal vandaag de dag geen cassatieadvocaat meer zijn (mezelf incluis) die nog immer in het duister tast over het belang van art. 80a, in ieder geval voor de cassatierechtspraak in strafzaken. En daarmee heb ik meteen een bruggetje naar het onderwerp van deze column: belang en cassatie. Of beter gezegd: de verhouding tussen belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep enerzijds en handhaving van het recht anderzijds.
Voor wie art. 80a RO goed leest kan het eigenlijk niet als een verrassing komen. Het staat er immers gewoon. Art. 80a RO kan worden toegepast omdat er 1) klaarblijkelijk onvoldoende belang is óf 2) omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Toch is wat mij betreft opvallend dat de strafkamer van de Hoge Raad – anders dan de civiele en belastingkamer[1] – art. 80a tegenwoordig regelmatig en ruimhartig toepast wegens gebrek aan belang. Met name omdat deze ‘belang’-grond inmiddels ook wordt toegepast in zaken waar dat zo op het eerste gezicht minder of zelfs niet voor de hand lag.
Van kleine naar grote vormfouten
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 80a RO werd aangegeven dat bij klachten met klaarblijkelijk onvoldoende belang “kan worden gedacht aan gevallen waarin na verwijzing toch geen andere beslissing zou kunnen volgen. Dit zijn gevallen waarin de motivering van de feitenrechter niet helemaal vlekkeloos is of waarin kleine vormfouten zijn gemaakt, die echter op de uiteindelijke beslissing niet van invloed kunnen zijn geweest, zodat verdwijnen van rechtsbescherming niet aan de orde is.” (MvT, Kamerstukken II 2010-2011, 32 576, p. 11).
Bij de toepassing van het begrip ‘gebrek aan belang’ heb ik me in mijn eigen praktijk aanvankelijk vooral op dat laatste onderdeel van de toelichting gefocust (niet helemaal vlekkeloze motivering; kleine vormfouten). Ook de Hoge Raad leek op dat spoor te zitten. De in de op 11 september 2012 gewezen overzichtsarresten genoemde voorbeelden lijken me een schoolvoorbeeld van ‘kleine vormfouten’ of ondergeschikte onderdelen van de bewijsvoering die, gelet op voormelde door de wetgever gegeven toelichting bij art. 80a RO, inderdaad geen nieuwe behandeling door het Hof (meer) verdienen (zie o.a. ECLI:NL:HR:2012:BX0129, par. 2.2.3 – 2.2.5).
De Hoge Raad legt het ‘gebrek aan belang’ criterium van art. 80a RO inmiddels echter aanzienlijk breder uit. De aandacht lijkt daarbij verschoven te zijn naar het eerste gedeelte van de door de wetgever gegeven toelichting: kan (of zal) na verwijzing een andere beslissing volgen? Het criterium van een niet helemaal vlekkeloze motivering en de kleine vormfouten is daarbij losgelaten. Ook, bijvoorbeeld, grote vormfouten hoeven niet tot cassatie te leiden als niet evident is dat de uitkomst daar feitelijk door beïnvloed is (zie ook Borgers in zijn noot onder NJ 2015/458).
Deze nieuwe lijn wordt begin 2014 ingezet met ECLI:NL:HR:2014:180 (hervatting onderzoek ter terechtzitting zonder dat blijkt van instemming daartoe door de verdediging). Daarna gaat het snel. ECLI:NL:HR:2014:1611 (klacht over afwijzing van ter terechtzitting gedaan schorsingsverzoek); ECLI:NL:HR:2014:3551 (ten onrechte aannemen van meerdaadse samenloop); ECLI:NL:HR:2015:510 (kwalificatie vindt niet haar grondslag in de bewezenverklaring); en ECLI:NL:HR:2015:1783 (klacht over afwijzing aanhoudingsverzoek door raadsvrouwe) zijn slechts enkele voorbeelden van zaken die in cassatie met 80a sneuvelden wegens een gebrek aan belang.
Op deze laatste uitspraak wil ik wat dieper ingaan. Deze illustreert wat mij betreft fraai dat een brede uitleg van het ‘belang’-criterium voor de cassatieadvocaat (en zijn cliënt) tot een praktisch dilemma enerzijds en een meer principieel juridisch bezwaar anderzijds leidt.
ECLI:NL:HR:2015:1783: de raadsvrouwe die bij het verkeerde Hof stond[2]
Deze zaak draaide om een vergissing van de raadsvrouwe van de verdachte, die zelf niet bij de behandeling van het hoger beroep aanwezig was. De raadsvrouwe stond bij het verkeerde gerechtshof (Amsterdam in plaats van Arnhem) en kwam daar pas toen het eigenlijk al te laat was achter. Ze verzocht het Hof daarom in een in allerijl opgestelde fax om de behandeling van de zaak aan te houden dan wel subsidiair om kennis te nemen van haar pleitaantekeningen die ze aan het faxbericht had gehecht. Het Hof wees het aanhoudingsverzoek af maar nam wel kennis van de pleitaantekeningen. In cassatie werden drie middelen van cassatie voorgesteld. In middel 1 en 2 werd onder meer geklaagd over een schending van het recht op effectieve rechtsbijstand ex art. 6 EVRM. Advocaat-Generaal Hofstee concludeerde dat het eerste middel gegrond was en dat de overige middelen daarom geen bespreking behoefden (ECLI:NL:PHR:2015:1003). De Hoge Raad dacht daar anders over. Gelet op de bijzonderheden waardoor deze zaak zich kenmerkte was het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident, aldus de Hoge Raad. Nu ook geen nadere toelichting op dit belang was gegeven in de schriftuur diende het cassatieberoep daarom met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Praktisch dilemma: toelichten of niet toelichten?
In ECLI:NL:HR:2012:BX0129 heeft de Hoge Raad uiteengezet dat een nadere toelichting op het belang in cassatie uitsluitend vereist is indien dit belang “niet evident is” (par. 2.6.2) Die maatstaf riep – in ieder geval bij mij – twee vragen op, te weten 1) wanneer een belang als evident mag worden gekwalificeerd; en 2) voor wie dat belang dan evident moet zijn. Die laatste vraag heeft de Hoge Raad inmiddels beantwoord. Voor verdediging en advocaat-generaal was het belang bij cassatie in deze zaak evident. De Hoge Raad dacht daar uiteindelijk anders over. Kennelijk vormt dat voor de Hoge Raad geen belemmering om art. 80a toe te passen wegens een gebrek aan belang.
Dat plaatst de opsteller van een cassatieschriftuur voor een praktisch dilemma: als AG en Hoge Raad mij volgen in mijn standpunt over het evidente belang van de klacht heb ik onnodig veel werk verricht door iets toe te lichten wat inderdaad geen toelichting behoefde. Schrijf ik geen toelichting dan neem ik het risico dat advocaat-generaal en Hoge Raad er uiteindelijk anders over denken met alle gevolgen van dien. Indien de advocaat-generaal in zijn conclusie het belang ter discussie stelt kan dit mogelijk[3] nog worden gerepareerd in de Borgers-brief. Een dergelijke toelichting ligt niet voor de hand indien de advocaat-generaal met geen woord rept over belang en concludeert tot gegrondverklaring van het cassatieberoep. De Borgers-brief is immers een reactie op hetgeen de AG wel in zijn conclusie heeft aangevoerd. Nog los daarvan zal de cassatieadvocaat zich door het uitblijven van een opmerking daaromtrent door de AG naar alle waarschijnlijkheid gesterkt voelen in zijn overtuiging dat het belang evident is.[4]
De afweging die de cassatieadvocaat maakt op dit punt zal waarschijnlijk per persoon en per geval verschillen. Persoonlijk heb ik er inmiddels voor gekozen om in alle schrifturen een separate paragraaf te wijden aan het belang dat met het cassatieberoep gemoeid is, ook als dat belang wat mij betreft evident is.[5] Better safe than sorry.
Art. 80a en de bescherming van mensenrechten
Tot slot het meer principiële juridische bezwaar tegen een brede uitleg van het ‘belang’-criterium.
Zoals gezegd werd in de hiervoor genoemde cassatieschriftuur in de zaak ECLI:NL:HR:2015:1783 onder meer geklaagd over een schending van het recht op effectieve rechtsbijstand zoals gegarandeerd door art. 6 EVRM. Een antwoord op de vraag of inderdaad aan de verdedigingsrechten van de verdachte te kort was gedaan – en dus of art. 6 EVRM was geschonden – heeft de Hoge Raad uiteindelijk niet gegeven. Daarbij zal de redenering zijn geweest dat als geen belang bestaat bij een nieuwe behandeling door het Hof de (on)gegrondheid van het middel verder in het midden kan worden gelaten.
Wat precies nader had moeten worden toegelicht in de cassatieschriftuur wordt helaas door de Hoge Raad in het midden gelaten. Dat is jammer, want aan het belang van de aanwezigheid van een advocaat ter terechtzitting was wel degelijk aandacht besteed in de schriftuur. In zijn noot onder het arrest (NJ 2015/458) schrijft Borgers dat de reden dat de Hoge Raad zich door die opmerkingen niet heeft laten overtuigen er vermoedelijk mee te maken heeft “dat niet duidelijk is gemaakt wat er dan nog méér zou kunnen zijn aangevoerd ter terechtzitting dan reeds in de pleitaantekeningen was vervat, en wat daar dan het gevolg van had kunnen zijn, ook waar het gaat om de door het gerechtshof — eerst na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting — bepaalde strafmaat.”
Indien dat inderdaad ook de redenering van de Hoge Raad is geweest kan de vraag worden gesteld of daarmee de lat voor de advocaat in cassatie niet op een onbereikbare hoogte wordt gelegd. Voor veel, zo niet alle, verdedigingsrechten geldt immers dat eigenlijk niet uit te leggen is (laat staan vast te stellen) of de uitoefening daarvan daadwerkelijk een verschil heeft gemaakt in de uitkomst en, zo ja, hoe en in welke mate. Bovendien wordt daarmee van de cassatieadvocaat eigenlijk gevergd in zijn schriftuur hele betogen van feitelijke aard op te nemen over wat de verdediging had kunnen betogen of verzoeken terwijl de cassatieprocedure daar eigenlijk niet voor bedoeld is.
Een dergelijke lijn valt ook lastig te rijmen met de sanctionering door de Hoge Raad van, bijvoorbeeld, het verzuim om aan de verdachte het laatste woord te laten. Ook na de invoering van art. 80a RO wordt daarop standaard gecasseerd.[6] Dat in de cassatieschriftuur niet is toegelicht wat de verdachte dan had willen zeggen in zijn laatste woord en hoe dit de uitkomst van de zaak anders had gemaakt maakt dat niet anders. Inmiddels heeft de Hoge Raad bepaalt dat ook een geslaagde klacht over de afwijzing van een getuigenverzoek zou kunnen stranden op een gebrek aan belang indien onvoldoende duidelijk is gemaakt in de schriftuur welke betekenis de getuige kan hebben voor het beantwoorden van een van de vragen van art. 348 en 350 Sv (ECLI:NL:HR:2015:2468). Met andere woorden: ook hier zal de cassatieadvocaat in voorkomende gevallen met een nadere toelichting op het belang moeten komen.
Vermoedelijk heeft dit verschil in benadering er mee te maken dat een schending van art. 311 Sv nu eenmaal met formele nietigheid is bedreigd.[7] Dat moge zo zijn, concreet heeft dit het – minst genomen, opvallende – gevolg dat, bijvoorbeeld, een verdachte die aanwezig is geweest ter zitting, daar is bijgestaan door twee raadslieden (die daar ook uitgebreid pleidooi hebben gevoerd inclusief dupliek en repliek) maar uiteindelijk niet het laatste woord heeft gekregen wél standaard met succes in cassatie kan gaan terwijl dat voor een verdachte wiens raadsman een misser heeft begaan als gevolg waarvan hij de zitting mist of wiens verzoek om een getuige te horen ten onrechte is afgewezen niet (meer) geldt. Ik vraag me af of een verdachte zich erg geholpen zal voelen met een dergelijk onderscheid. Persoonlijk zou ik als ik in het beklaagdenbankje zou staan liever hebben dat een extra getuige wordt gehoord of mijn raadsman ter zitting aanwezig is dan het laatste woord voeren.
Belangrijker dan al het voorgaande is wat mij betreft echter het feit dat de Hoge Raad een oordeel over de gegrondheid van een klacht dat het EVRM is geschonden lijkt af te laten hangen van de vraag of er een belang bestaat bij de sanctionering van die schending.[8]
Dat vind ik een zorgelijke ontwikkeling voor de mensenrechtenbescherming in strafzaken.
Vaststelling van een EVRM schending en de sanctionering daarvan zijn twee verschillende dingen. Ook voor het EHRM. Zelfs de Grote Kamer volstaat in zaken waarin een schending van de verdedigingsrechten is aangenomen niet zelden met de constatering dat die enkele vaststelling voldoende compensatie biedt voor de klager.[9] Daar komt bij dat het EHRM met de invoering van de de minimus bepaling van art. 35, lid 3 sub b EVRM een stapje terugdoet als het gaat om zaken waarin de klager geen wezenlijk nadeel heeft geleden. Me dunkt is die terugtred juist ingegeven door de gedachte dat verantwoordelijkheid voor de handhaving van de door het EVRM gegarandeerde rechten (ook als het om ‘kleine’ schendingen gaat; voor zover die bestaan) primair bij de autoriteiten van de lidstaten ligt.[10] Als die nationale rechter vervolgens echter ook een stap terugdoet zou de mensenrechtenbescherming wel eens in het gedrang kunnen komen omdat er dan een soort handhavingsvacuüm ontstaat.
Het is wat mij betreft te hopen dat de Hoge Raad in de toekomst bereid blijft om zich in cassatie uit te laten over EVRM schendingen, ook als met de enkele vaststelling van de schending in hoger beroep waarschijnlijk volstaan had kunnen (en zal) worden. De door de Hoge Raad ingezette lijn zoals die hiervoor is omschreven belooft echter weinig goeds wat dat betreft, bijvoorbeeld, voor schendingen van het recht op privacy zoals gegarandeerd door art. 8 EVRM.
Toekomstig raadsheer bij de Hoge Raad Borgers spreekt in zijn noot onder ECLI:NL:HR:2015:1783 in dit verband van een ontwikkeling die er op neerkomt dat het in cassatie steeds meer draait “om de handhaving van belangen” waardoor “de handhaving van het recht […] op de tweede plaats kan komen te staan, ook in gevallen waarin sprake is van meer dan ‘kleine vormfouten’”. (NJ 2015/458).
Of zoals ik het zou zeggen: art. 80a, met recht heeft het (af en toe) niets te maken.
Thom Dieben[11]
[1] Sterker nog, voor zover ik heb kunnen nagaan op rechtspraak.nl middels een zoekslag op “80a + belang bij vernietiging” hebben de civiele en belastingkamer van de Hoge Raad nog nooit een cassatieberoep afgedaan met toepassing van art. 80a RO enkel en alleen omdat sprake was van een gebrek aan belang. Nu levert dat uiteraard verre van sluitend bewijs op (al was het maar omdat ik ervan uit ga dat niet alle arresten gepubliceerd worden) maar het lijkt me wel een indicatie dat de andere kamers van de Hoge Raad art. 80a RO vooral toepassen omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
[2] Volledigheidshalve merk ik op dat ik een van de cassatieadvocaten was in deze zaak.
[3] Ik schrijf ‘mogelijk’ omdat de Hoge Raad consequent spreekt over een nadere toelichting in de schriftuur. Over de vraag of het belang ook nader kan worden toegelicht in een Borgers-brief heeft de Hoge Raad zich voor zover mij bekend nog niet uitgelaten.
[4] Een conclusie van de Advocaat-Generaal die strekt tot vernietiging en terugverwijzing (zonder het belang bij het cassatieberoep ter discussie te stellen) vormt kennelijk voor de Hoge Raad ook geen reden om partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over het belang indien dit voor de Hoge Raad – als enige – niet zonder meer evident is (vgl, a contrario, de eis die de Hoge Raad wel stelt aan de feitenrechter als het gaat om feiten waarvan niet zonder meer duidelijk is of deze kwalificeren als feit van algemene bekendheid; ECLI:NL:HR:2011:BP0291)
[5] Voor hetgeen vervolgens feitelijk zou kunnen worden toegelicht in dit onderdeel van de schriftuur verwijs ik –kortheidshalve– naar de voor iedere cassatieadvocaat lezenswaardige noot van Van Kempen onder NJ 2015/135 die daarin uitgebreid stilstaat bij het toelichtingsvereiste.
[6] Zie, bijvoorbeeld, ECLI:NL:HR:2015:503 en de conclusie van AG Machielse bij dit arrest waarin de toepasselijkheid van art. 80a expliciet aan de orde wordt gesteld.
[7] Op de vraag of dit inderdaad de doorslag heeft gegeven zal mogelijk een antwoord volgen in een cassatieberoep waarin wordt geklaagd over het in het geheel niet beslissen op een verzoek van de verdediging, bijvoorbeeld, een getuigenverzoek. Een dergelijk verzuim wordt immers ook met formele nietigheid bedreigd (art. 330 jo. art. 415 Sv). Indien ook hier de in ECLI:NL:HR:2015:2468 bedoelde toelichting gaat worden vereist kan het enkele bedreigd zijn met formele nietigheid niet (meer) de reden zijn om een onderscheid te maken tussen het uitoefenen van verdedigingsrechten en het recht op het laatste woord.
[8] Vgl. ook ECLI:NL:HR:2015:3608. Of in deze zaak art. 6 EVRM was geschonden (recht op verhoorsbijstand) laat de Hoge Raad in het midden omdat – zo dat al zo zou zijn – een sanctionering daarvan met bewijsuitsluiting geen verschil zou hebben gemaakt in de uitkomst. Ook met weglating van de desbetreffende verklaring van de verdachte kon de bewezenverklaring immers uit de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, aldus de Hoge Raad. Ook hier wordt vaststelling van de EVRM schending dus ondergeschikt gemaakt aan het belang bij sanctionering daarvan.
[9] Vgl., bijvoorbeeld, EHRM, Benham v. United Kingdom, Application no. 19380/92, 10 juni 1996.
[10] Zie in dit verband in het bijzonder ook de discussie rondom de subsidiaire rol van het EHRM die uiteindelijk zelfs heeft geleid tot codificatie van het subsidiariteitsbeginsel in de preambule van het EVRM (Protocol 15; dit protocol moet overigens wel nog in werking treden).
[11] Thom Dieben is advocaat bij JahaeRaymakers en docent (Europees) straf(proces)recht aan de Universiteit Maastricht.