Op 30 oktober 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat hij niet meer ambtshalve ingrijpt in het geval de verjaring vóór het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat de rechter heeft miskend dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat het recht tot strafvervolging was verjaard.[1] De Hoge Raad grijpt alleen nog in, zo is in de uitspraak te lezen, op het moment dat de termijn van de verjaring is vervuld tussen indiening van de cassatieschriftuur en de uitspraak van het arrest – iets wat in de praktijk nauwelijks zal voorkomen.
Om uiteenlopende redenen is dit een opmerkelijk arrest.
In de casus die aan het arrest van 30 oktober 2018 ten grondslag ligt lijkt, gelet op het onderwerp en de formulering die de Hoge Raad gebruikt, van verjaring sprake te zijn geweest. Alleen heeft kennelijk niemand tot aan de Hoge Raad dit gesignaleerd. Achtergrond hiervan zou kunnen zijn geweest dat, zo is na raadpleging van de conclusie van de A-G vast te stellen, de pleegdatum van het feit in januari/februari 2008 lag maar de in de dagvaarding opgenomen tenlastegelegde periode veel ruimer was genomen en zich ook uitstrekte van 2008 tot en met 2012. Mogelijk heeft dit verbloemend gewerkt. Het in 2015 uitbrengen van de dagvaarding lijkt de eerste daad van vervolging te zijn geweest. Daarmee werd de verdachte opgeroepen om op 2 juni 2015 voor de rechtbank te verschijnen. Tussen het einde van de tenlastegelegde periode in 2012 en de zitting in 2015 liggen maar drie jaren, een periode waarbij niet direct een belletje gaat rinkelen als het gaat om verjaring. Dat tussen 2008, het begin van de tenlastegelegde periode, en 2015 zeven jaren liggen en de verjaringstermijn in casu zes jaren bedroeg waardoor van verjaring sprake kan zijn geweest, is dan alle geëerde actoren in het rechtsbedrijf voorafgaand aan de Hoge Raad kennelijk ontgaan,[2] maar had er mogelijk toe moeten leiden dat zowel de rechtbank als het gerechtshof het Openbaar Ministerie op grond van de door hen ex art. 348 Sv ambtshalve te beantwoorden vragen (deels) niet-ontvankelijk hadden verklaard.
De Hoge Raad heeft met zijn uitspraak bepaald dat als over een dergelijke reeds ingetreden verjaring die door de feitenrechter is miskend in de cassatieschriftuur niet wordt geklaagd, er niet ambtshalve wordt gecasseerd. De Hoge Raad doet dit op basis van ‘huidig inzicht’[3] maar maakt niet transparant waarom hij anders dan hij voorheen deed – vanwege het feit dat ‘de strafrechtelijke verjaring van openbare orde is en door de rechter ambtshalve moet worden toegepast’[4] – geen gebruik meer meent te moeten maken van zijn (wettelijke) bevoegdheid om ambtshalve in te grijpen in het geval een zaak verjaard is. Dat is niet alleen jammer maar ook onbegrijpelijk.
Strafrechtelijke verjaring is immers een wettelijk vervolgingsbeletsel en uitgangspunt is dat de rechter de wet moet toepassen. Dat geldt ook voor de Hoge Raad. Op basis van het legaliteitsbeginsel heeft de Hoge Raad als allerhoogste en laatste rechterlijke instantie de taak er voor te waken dat de uiteindelijke beslissing in overeenstemming is met het geldende recht.[5] Hij dient immers niet op te treden naast of boven het geding, maar in het geding.[6] Wanneer in cassatie over een bepaald met het recht strijdig punt niet wordt geklaagd, wordt er in het algemeen van uit gegaan dat de klager op dat punt geen beroep heeft willen doen op de rechtsbeschermende functie van de cassatierechtspraak. Tot voor de uitspraak van 30 oktober 2018 werd nog aangenomen dat dit niet gold voor gevallen waarin een uitspraak onmiskenbaar in strijd is met regels van materieel strafrecht, zoals in het geval dat de zaak is verjaard.[7] En verjaard is verjaard, zo vond ook de Hoge Raad zelf nog in HR 16-02-2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6357, m.nt. M.J. Borgers.
Verjaring is in zekere zin vergelijkbaar met een ander vervolgingsbeletsel, te weten de dood van een verdachte. Alleen gaat het bij verjaring niet om het aan de procedure ontvallen van de belangrijkste procesdeelnemer maar om het volgens dwingend recht ter aarde bestellen van de vervolging. Het is in dat licht vreemd dat waar bij de dood van de verdachte als vervolgingsbeletsel niemand zich zal afvragen of dit zal leiden tot ambtshalve cassatie als de advocaat daarover niet in zijn of haar cassatieschriftuur geklaagd heeft, bij verjaring die eis wel wordt gesteld. Beide hangen immers samen met een “alles uitwissende” gebeurtenis, in het ene geval van de persoon en in het andere geval van de tijd.[8] Net als met het overlijden van een verdachte, ontvalt met een reeds voltooide verjaring ook iedere grond voor vervolging.
De uitspraak van 30 oktober 2018 leidt tot de onverteerbare situatie dat waar burgers allen gelijke rechten zouden moeten kunnen ontlenen aan de wet, de ene burger voor een verjaard feit niet en de andere burger voor een verjaard feit wel de gevangenis in moet. Kan met droge ogen worden gesteld dat mag worden aangenomen dat laatstgenoemde burger geen beroep had willen doen op de rechtsbeschermende functie van de cassatierechtspraak? Dat deze ingrijpende wijziging van de sinds jaar en dag door (ook) de Hoge Raad uitgevoerde ambtshalve toetsing van de vraag of verjaring is ingetreden nader gemotiveerd zou worden, was daarom niet meer dan logisch geweest. Met name ook omdat zij een nog verdere inperking van die ambtshalve toetsing op dit punt betekent dan na de invoering van art. 80a RO het geval is.[9] Daar komt nog bij dat de Hoge Raad in deze geen ‘overgangsrecht’ heeft bepaald zoals hij bij andere ingrijpende wijzigingen wel pleegt te doen.[10]
Maar dit alles is niet het enige duister waarin wij na het wijzen van dit arrest worden gezet: hoewel de uitspraak geheel en al draait om de vraag van de verjaring en of die ambtshalve door de Hoge Raad moet worden getoetst, wordt daaruit niet duidelijk of de Hoge Raad heeft vastgesteld dát het feit in casu is verjaard. In rechtsoverweging 3.5 geeft de Hoge Raad immers te kennen dat het de vraag of in het onderhavige geval de verjaring vòòr het indienen van de schriftuur was voltooid ‘laat rusten’. Hiermee lijkt de Hoge Raad aan te willen geven dat hij het niet de moeite waard vindt om het al dan niet verjaard zijn van het feit vast te stellen omdat, linksom of rechtsom, dit de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie niet zal raken: als de verjaring wel is ingetreden en de rechter heeft dit miskend, heeft de advocaat daarover niet geklaagd in de cassatieschriftuur en schrijft de eigen zojuist geschreven nieuwe beleidslijn van de Hoge Raad voor dat ambtshalve niet zal worden getoetst. En als de verjaring niet is ingetreden – een situatie waar iedereen tot en met de A-G bij de Hoge Raad kennelijk van uit is gegaan – dan is het Openbaar Ministerie gewoon ontvankelijk. De prangende vraag: waarom noemt de Hoge Raad hier niet man en paard? Is dit omdat de vraag naar de verjaring nader onderzoek vereist, zoals bijvoorbeeld dat naar een eventuele stuiting daarvan, en ziet het daarin voor zichzelf geen rol weggelegd? Of vindt hij het lastig vast te stellen of er sprake van verjaring is omdat wellicht niet duidelijk is wanneer het delict is voltooid? Het is gissen.
Het ‘laten rusten’ van de vraag of er sprake is van een voorafgaand aan de indiening van de cassatieschriftuur ingetreden verjaring schept in ieder geval verwarring: bij de verdachte maar ook bij zijn advocaat die hier impliciet een beroepsfout lijkt te worden verweten en als Kop van Jut moet dienen voor al die in totaal 9 rechterlijke ambtenaren (inclusief officier van justitie en Advocaten-Generaal) die dit essentiële punt kennelijk hebben gemist. En het is maar de vraag wat kwalijker is: het onbewuste verzuim van hen allen om te signaleren dat de verjaring was ingetreden of het bewust negeren door de Hoge Raad van een ingetreden verjaring en het daarmee in stand laten van een met dwingende wetgeving strijdige uitspraak. Die vraag mag u beantwoorden.
Jacqueline Kuijper en Sander van ‘t Hullenaar
Noten:
[1] De vraag die hier op komt maar die wij niet verder zullen bespreken, is of de HR nog wel ambtshalve zal ingrijpen in het geval de verjaring wordt voltooid na de laatste uitspraak van de feitenrechter (een middel dat die rechter de voltooiing van de verjaring heeft miskend is dan zinloos omdat die niet een beslissing van die rechter kan regarderen) maar nog vóór dat de aanzegging in cassatie wordt betekend en dus nog voor de indiening van de cassatieschriftuur (zoals in HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2680) en de advocaat in cassatie daarover niet klaagt. Het lijkt erop dat de HR in het arrest van 30 oktober 2018 deze variant niet onder ogen heeft gezien.
[2] Het lijkt er op grond van de in de conclusie vermelde bewijsmiddelen in ieder geval sterk op dat de zaak verjaard was toen die aan de Hoge Raad voorlag, maar bij gebrek aan beschikking over het onderliggende dossier weten wij dat niet zeker.
[3] De inhoudsindicatie boven het arrest op rechtspraak.nl vertelt ons dat de HR stil staat bij ambtshalve ingrijpen in cassatie t.a.v. verjaring. Niet zelden betekent stilstand achteruitgang.
[4] A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 45.4.6.4
[5] Vgl. HR 18 maart 1953, NJ 1953, 361, HR 26 juni 1962, NJ 1963, 12 en de conclusie A-G bij HR 24 februari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AN9907, onder 28.
[6] A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 45.4.6.4
[7] Tot 30 oktober 2018 vernietigde de HR het arrest van het hof en verklaarde de HR het O.M. niet-ontvankelijk zelfs in het geval hem in een OM-cassatie ambtshalve bleek dat de zaak verjaard was (A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 45.4.6.4). Het laat zich raden wat er na 30 oktober 2018 in deze gevallen is te verwachten.
[8] Valkenburg, in: T&C Strafrecht, art. 70 Sr, aant. 2
[9] HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1693
[10] Vgl. HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250