De oproeping van getuigen: de zaak SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY (Application no. 9154/10)

Op 15 december 2015 is door het EHRM een overzichtsuitspraak gewezen waarin de tot dan toe wat versnipperde rechtspraak op het gebied van de oproeping van getuigen wordt samengebald en nader wordt geduid. Hier volgt daarvan een bespreking.

Uitgangspunt voor het EHRM is dat al het bewijs tegen een verdachte

‘must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument.’
(zie: Guide on article 6, Right to a fair trial (criminal limb) p. 47, par. 302, te vinden op de website van het EHRM: http://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_criminal_ENG.pdf)

 
Uitzonderingen op dit beginsel zijn mogelijk maar niet zonder dat de rechten van de verdediging gerespecteerd worden. Als het gaat om de getuige á charge zal aan de verdediging voldoende gelegenheid moeten worden geboden deze op het moment van het afleggen van de verklaring of op een later moment in de procedure kritisch te ondervragen:

‘Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (Hümmer v. Germany, § 38; Lucà v. Italy, § 39; Solakov v. the Former Yugoslav Republic of Macedonia, § 57).’
(ibid.).

 
In de zaak Al-Khawaja en Tahery heeft het EHRM drie vragen opgesomd die in het kader van de beoordeling van de fairness van het gehele proces dienen te worden gesteld als het gaat om getuigenbewijs. Deze vragen zijn:

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statements as evidence (§§ 119-25);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (§§ 119 and 126-47); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (§ 147).

In de uitspraak SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY (Application no. 9154/10) worden die drie vragen (door het EHRM steps genoemd) nader onder de loep genomen. Aangegeven wordt dát en hóe die vragen onderling met elkaar in verbinding staan.

Ten aanzien van de eerste vraag, de vraag of er een goede reden is voor het feit dat de getuige niet ter zitting is verschenen en, in verband daarmee, voor het gebruik van de verklaring van de niet-verschenen getuige voor het bewijs, overweegt het EHRM dat er goede redenen kunnen zijn voor het niet (kunnen) oproepen van een getuige, zoals de dood van de getuige, diens angst om te komen getuigen, gezondheidsredenen of onbereikbaarheid (§ 119).

Het enkele afwezig zijn van dergelijke redenen is evenwel niet doorslaggevend voor de conclusie dat er geen sprake (meer) is van een fair trial. Maar, het is wel een erg belangrijke (very important), mee te wegen factor bij de beoordeling daarvan:

’113 (…) the absence of good reason for the non-attendance of a witness cannot of itself be conclusive of the unfairness of a trial. This being said, the lack of a good reason for a prosecution witness’s absence is a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which may tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d).’

 
Bij de beantwoording van de tweede vraag, de vraag of het bewijs van de afwezige getuige het enige of doorslaggevende bewijs is voor de veroordeling, geeft het EHRM in § 123 een invulling van de criteria ‘sole’ en ‘decisive’:

‘(….) “sole” evidence is to be understood as the only evidence against the accused (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 131). “Decisive” evidence should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive (….).’

 
Het EHRM merkt daarbij op dat het feit dat het niet nader getoetste bewijs ‘sole’ noch ‘decisive’ is, niet betekent dat beoordeling daarvan in het kader van de fairness van de gehele procedure achterwege mag blijven. Ook dan moet het belang van het bewijs voor de veroordeling worden afgezet tegen de aanwezigheid van compenserende factoren en geldt dat hoe belangrijker dat bewijs is, hoe meer gewicht toekomt aan het antwoord op de vraag of er voldoende compenserende factoren waren:

‘116. Given that the Court’s concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant’s conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair.’

 
De derde vraag, de vraag naar de counterbalancing factors, staat in het teken van de vaststelling van de betrouwbaarheid van dat bewijs:

‘125. (…) these counterbalancing factors must permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 147).’

 
Voorzichtigheid bij het gebruik van dat bewijs is een belangrijke waarborg en compenserende factor in dat verband. Daarbij is van belang of de rechter er in zijn uitspraak blijk van heeft gegeven zich er van bewust te zijn dat aan het bewijs op basis van de verklaring(en) van de afwezige getuige als gevolg van die afwezigheid minder gewicht toekomt en of hij of zij nader heeft gemotiveerd waarom het bewijs in casu betrouwbaar kan worden geoordeeld (§ 126). Andere compenserende factoren kunnen zijn:

  • het tonen van een video van een tijdens het voorbereidend onderzoek afgenomen verhoor van de getuige (§ 127);

  • de aanwezigheid, ter zitting, van bewijsmateriaal dat de verklaring van de afwezige getuige ondersteunt zoals bijvoorbeeld een ter zitting afgelegde verklaring van een getuige ten overstaan van wie de afwezige getuige onmiddellijk na de gebeurtenis daarover een verklaring heeft afgelegd of de aanwezigheid van bewijsmateriaal dat onmiddellijk na de gebeurtenis is veiliggesteld (inclusief forensisch materiaal) of verklaringen van deskundigen over het bij het slachtoffer waargenomen letsel of over de geloofwaardigheid van de afwezige getuige. Ook belangrijk in dit verband kan het bestaan van zogenoemd ‘schakelbewijs’ zijn waarbij sterke overeenkomsten kunnen worden vastgesteld tussen de beschrijving die de afwezige getuige heeft gegeven van het beweerdelijk tegen hem gepleegd strafbaar feit en de beschrijving van een andere getuige van een vergelijkbaar strafbaar feit door dezelfde verdachte. Dit geldt te meer als de mogelijkheid heeft bestaan deze laatste getuige ter zitting te horen waarbij diens betrouwbaarheid aldaar door ondervraging nader kon worden getest (§ 128);

  • de mogelijkheid aan de afwezige getuige gedurende het proces indirect (schriftelijk) vragen te stellen (§ 129);

  • de gelegenheid die voor de verdediging heeft bestaan om tijdens het voorbereidend onderzoek de getuige te horen (§ 130);

  • de mogelijkheid voor de verdachte om zijn weergave van de feiten te geven, de geloofwaardigheid van de (afwezige) getuige te betwisten en diens verklaring aan te vechten (§ 131).

Aldus heeft het EHRM een nadere invulling gegeven aan de drie vragen uit de Al-Khawaja-uitspraak. Daar voegt het nog aan toe dat in principe de beantwoording van die drie vragen in de gegeven volgorde plaats dient te vinden, maar dat dit niet weg neemt dat er omstandigheden kunnen zijn waarin dat anders is. De vragen hangen onderling met elkaar samen en het kan het zijn dat voor een andere volgorde wordt gekozen wanneer bijvoorbeeld het antwoord op één van de vragen beslissend is voor de de (un)fairness van de procedure (§ 188). In dit verband noemt het EHRM als voorbeelden de zaken Nechto v. Russia, no. 24893/05, 24 January 2012, Mitkus v. Latvia, no. 7259/03, 2 October 2012, Gani v. Spain, no. 61800/08, 19 February 2013 en ?andru v. Romania, no. 33882/05, 15 October 2013, in welke zaken de tweede vraag, die naar het ‘sole’ en ‘decisive’ karakter van het bewijs, werd behandeld voor de eerste vraag aan een toets werd onderworpen.

Uiteindelijk komt het EHRM in de zaak Schatschaschwili tot het oordeel dat er geen sprake is geweest van een fair trial. Daarbij loopt het de vragen uit Al-Khawaja in de gegeven volgorde af en overweegt het bij de eerste vraag dat de Duitse rechtbank binnen de bestaande juridische mogelijkheden al hetgeen had gedaan dat redelijkerwijze van haar gevergd kon worden om de verschijning van de getuigen O. en P. ter zitting binnen een redelijke termijn te verzekeren. Desalniettemin waren zij daar niet verschenen. Het niet aanwezig zijn van de getuigen ter zitting was daarom gerechtvaardigd, als gevolg waarvan het de rechtbank was toegestaan de verklaringen die deze getuigen bij de politie hadden afgelegd tot bewijs te bezigen.

Het antwoord van het EHRM op de tweede vraag luidt, nadat het door de afwezigheid van een duidelijke beoordeling van de gewichtigheid van het bewijs door de rechtbank heeft geconstateerd dat het zelf zal dienen te onderzoeken in welke mate dit bewijs bepalend is geweest voor de veroordeling, dat het bewijs dat deze getuigenverklaringen vormt decisive genoemd kan worden:

‘144. O. and P. were the only eyewitnesses to the offence in question. The other evidence available to the courts was either just hearsay evidence or merely circumstantial technical and other evidence which was not conclusive as to the robbery and extortion as such. In view of these elements, the Court considers that the evidence of the absent witnesses was “decisive”, that is, determinative of the applicant’s conviction.’

 
Ten aanzien van de derde vraag, die naar de counterbalancing factors, oordeelt het EHRM dat die in dit geval niet toereikend waren. Het oordeelt dat gedurende de procedure niet de volgens de wet bestaande mogelijkheid is geboden om de getuigen O. en P. tijdens het voorbereidend onderzoek te horen in aanwezigheid van zijn advocaat. Daarmee nam het Openbaar Ministerie het voorzienbare risico (foreseeable risk), welk risico uiteindelijk ook werd gematerialiseerd, dat in geen enkel stadium van de procedure de beschuldigde en/of zijn advocaat de getuigen kon(den) ondervragen (§ 160).

En hoewel de Duitse rechter er in zijn vonnis blijk van heeft gegeven de beoordeling van de geloofwaardigheid van de afwezige getuigen en de betrouwbaarheid van hun verklaringen met voorzichtigheid te hebben omgeven en de verdachte de mogelijkheid heeft gehad zijn eigen versie van de gebeurtenissen te geven, oordeelt het EHRM deze compenserende maatregelen in het licht van het belang van de verklaringen van de enige ooggetuigen van de gebeurtenis voor de veroordeling, van onvoldoende om tegenwicht te kunnen bieden aan het gemis van een ‘fair and proper assessment of the reliability of the untested evidence’ (§ 164). Het ontbreken van de mogelijkheid om de getuigen O. en P. voor de verdediging om op enig moment in de procedure te hebben kunnen ondervragen maakt de procedure als geheel dan ook unfair, aldus het EHRM.

Met dit arrest wordt benadrukt dat het recht om een voor de bewezen verklaring belangrijke getuige á charge op te roepen en te horen een wezenlijk recht is. Opmerking verdient daarbij het feit dat het EHRM in zijn jurisprudentie, anders dan in de Nederlandse rechtspraak vaak het geval lijkt te zijn, bij het verzoek tot oproeping van een getuige à charge, anders dan bij de getuige à décharge, geen c.q. weinig eisen lijkt te stellen aan de onderbouwing van het verzoek.

Het verzoek om de getuige à décharge te horen moet onderbouwd zijn:

“331. It is accordingly not sufficient for a defendant to complain that he has not been allowed to question certain witnesses; he must, in addition, support his request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard, and their evidence must be necessary for the establishment of the truth and the rights of the defence (Perna v. Italy [GC], § 29; Bacanu and SC R S.A. v. Romania, § 75).” (Guide on article 6, Right to a fair trial (criminal limb), supra noot 5, p. 50, par. 331).

 
Bij de getuige à charge daarentegen is, zoals we eerder zagen, uitgangspunt voor het EHRM dat

“all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument.”

 
Uitzonderingen op dit beginsel zijn mogelijk maar niet zonder dat de rechten van de verdediging gerespecteerd worden en haar voldoende gelegenheid wordt geboden op het moment van het afleggen van de verklaring of op een later moment in de procedure de ‘witness against him’ kritisch te ondervragen.

Gelet op dit uitgangspunt is het bij getuigen à charge wier verklaringen het bewijs voor een veroordeling (kunnen) vormen niet de vraag of de getuige moet worden opgeroepen, maar is dit het uitgangspunt en rechtvaardigen alleen bijzondere omstandigheden een afwijzing van het verzoek:

“307. Article 6 § 1 taken together with § 3 requires the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (Trofimov v. Russia, § 33; Sadak and Others v. Turkey (no. 1), § 67).

308 In the event that the impossibility of examining the witnesses or having them examined is due to the fact that they are missing, the authorities must make a reasonable effort to secure their presence (Karpenko v. Russia, § 62; Damir Sibgatullin v. Russia, § 51; Pello v. Estonia, § 35; Bonev v. Bulgaria, § 43).’ (Guide on article 6, Right to a fair trial (criminal limb, p. 47, par. 307 en 308).

Jacqueline Kuijper