1.1.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009[1] overwogen dat bij een schending van het recht op consultatiebijstand van een advocaat er in beginsel geen plaats is voor het doorlopen van het gehele 359a Sv-factorenschema omdat een dergelijke schending vanwege de ernst van het verzuim ‘in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen’.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 oktober 2011[2] overwogen dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat bij een minderjarige verdachte er in beginsel geen plaats is voor het doorlopen van het gehele 359a Sv-factorenschema omdat bij een dergelijke schending vanwege de ernst van het verzuim ‘er geen plaats meer is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv’.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2015[3] overwogen dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat bij een meerderjarige verdachte zo’n verzuim in de regel minder ernstig zal zijn dan schending van het recht op consultatiebijstand[4] en ‘dat – zolang de (…) Richtlijn (SH: de EU-Richtlijn 2013/48) nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken – het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.’ Kortom: bij schending van het recht op verhoorbijstand volgt niet per se bewijsuitsluiting, dit i.t.t. schending van het recht op consultatiebijstand (bij volwassenen en minderjarigen) en schending van het recht op verhoorbijstand bij een minderjarige.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2016[5] het voorgaande nog expliciet aangevuld met de overweging (r.o. 2.7). dat uit het arrest van 22 december 2015 volgt ‘dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden’.
De Hoge Raad heeft in zijn recente arrest van 4 juli 2017[6] herhaald dat bij schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat (in casu ging het om een meerderjarige verdachte en zijn de politieverhoren voor 1 maart 2016 afgenomen) er plaats is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv. Wat daarbij opvalt is dat de Hoge Raad in zijn overweging (ten overvloede) daartoe niet lijkt te betrekken – dit in afwijking van r.o. 6.4.2. van het 22 december 2015-arrest – de vraag of de implementatietermijn van de EU-Richtlijn 2013/48 is verstreken. Wat verder in het oog springt is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017 van oordeel is dat het gegeven dat de implementatiedatum van de EU-Richtlijn 2013/48 is verstreken, niet maakt dat ‘het recht op verhoorbijstand met terugwerkende kracht is komen te gelden voor politieverhoren die voordien hebben plaatsgevonden.’[7]
1.2.
Nu kon men vanwege de door de Hoge Raad vanaf 1 april 2014 ingezette lijn[8] het laatst geciteerde oordeel van verre aan zien komen, maar daardoor is dat oordeel m.i. niet minder onjuist. De Hoge Raad laat de burger hiermee immers nog steeds in het ongewisse welke rechtsregel ten grondslag wordt gelegd aan het vanaf 22 december 2015 geldende recht op verhoorbijstand (zie in dit verband ook de scherpe kritiek in de noot van Klip bij het 22 december 2015-arrest, NJ 2016/52 en zijn noot bij het arrest van de HR van 13 september 2016, NJ 2017/242).
In dit verband wijs ik op de conclusie van A-G Bot bij het Hof van Justitie die recent (4 april 2017) als reactie op door de Bulgaarse strafrechter gestelde prejudiciële vragen zich op het volgende standpunt stelt als het gaat om de werking van de EU Richtlijn 2013/48 nu de implementatiedatum van 27 november 2016 is verstreken (zaak C-612/15 Nikolay Kolev en Stefan Kostadinov, § 107):
“In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat de lidstaten op grond van artikel 15 van deze richtlijn verplicht waren de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 27 november 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Op de datum van de feiten van het hoofdgeding was deze termijn dus nog niet verstreken. Een nieuwe regel is weliswaar niet van toepassing op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn verworven onder het oude recht, maar wel op de toekomstige gevolgen ervan alsmede op nieuwe rechtssituaties. Bovendien bevat richtlijn 2013/48 geen enkele bijzondere bepaling waarin de toepassingsvoorwaarden van deze richtlijn in de tijd specifiek worden geregeld. Daaruit volgt dat deze richtlijn volgens mij van toepassing is op de situaties van de verdachten in het hoofdgeding.”
Klip zegt er het volgende over (zie punt 6. van zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2016, NJ 2017/242):
“Uit de nadruk die de richtlijn legt op de volle omvang van de strafprocedure, vanaf het eerste moment van verdenking totdat de zaak in hoogste instantie is geëindigd, leid ik af dat ook op 27 november 2016 aanhangige strafzaken vallen binnen de werkingssfeer van de Richtlijn en zie dat bevestigd in het feit dat het verhoor een nadere uitwerking vormt van het recht op een eerlijk proces (preambule 1, 12, 13, 18, 38, 50, 51, 52 en artikel 2 lid 4, 8 lid 1 en 12). Uit Straatsburgse rechtspraak weten we dat de beoordeling van de vraag of het proces eerlijk is geweest altijd een beoordeling van de procedure als geheel is. Indien gekozen zou worden voor de opvatting dat “oude verhoren” die nog in procedure zijn, volledig onaantastbaar zijn, zou dat tot gevolg hebben dat verdachten in langdurige strafzaken nog lang verstoken blijven van de effecten van deze en andere verdedigingsrichtlijnen. Bovendien zegt de rechtspraak van het Hof ook dat een unierechtelijk argument in elke fase van het geding mag worden gevoerd, ook in cassatie en ongeacht de vraag of het argument eerder kon of is gevoerd. De Richtlijn bevat echter geen bepaling van overgangsrecht.”
De standpunten van Bot en Klip zijn volkomen logische standpunten: de Richtlijn hoefde weliswaar voor 27 november 2016 nog niet ingevoerd te zijn, maar verzet zich tegen gebruikmaking – in het tijdperk nadat de Richtlijn wel ingevoerd had moeten zijn (dus na 27 november 2016) – door de rechter van verklaringen die in strijd met het recht op verhoorbijstand zijn afgenomen.
1.3.
Wat mij bovendien heeft verbaasd, is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017 op geen enkele wijze is ingegaan op het Ibrahim-arrest van het EHRM van 13 september 2016[9]. Zoals in het vorige artikel op dit blog betreffende hetzelfde onderwerp is geschreven, wordt in Ibrahim op duidelijke en heldere wijze onder meer overwogen dat bij schending van het recht op consultatiebijstand en/of het recht op verhoorbijstand er (behoudens dwingende redenen om die rechten te blokkeren) in beginsel sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces, tenzij de overheid kan bewijzen dat in een uitzonderlijk geval de procedure als geheel toch eerlijk is geweest (§ 206 t/m 212, 255 t/m 274 en 301). Het EHRM noemt daarbij een tiental factoren die in aanmerking kunnen worden genomen. Uit post-Ibrahim uitspraken van het EHRM blijkt bovendien dat van doorslaggevend belang blijkt te zijn de positie die de betreffende – in strijd met het recht op verhoorbijstand (dan wel consultatiebijstand) verkregen – verklaring heeft in de bewijsconstructie. Met andere woorden: is bijv. een veroordeling in belangrijke mate gestoeld op die bekennende verklaring terwijl er geen verhoorbijstand is geboden, dan zal een schending van art. 6 EVRM worden aangenomen (en dient bewijsuitsluiting te volgen). Andere factoren, zoals bijv. de persoon van de verdachte, de ernst van het feit en de professionaliteit van de rechtspraak lijken dan van mindere importantie. Zie bijv. EHRM 10 november 2016 Sitnevskiy en Chaykovskiy[10], waarin in de zaak van de “first applicant” voor wat betreft de tegen hem aanhangige moordzaken er geen sprake was van een “knowing and intelligent waiver” van het recht op bijstand van een advocaat. Het EHRM komt in die zaak aan de hand van de “Ibrahim-criteria” tot het oordeel dat het recht op bijstand van een advocaat ex art. 6 EVRM is geschonden en er geen sprake is van “overall fairness”, ondanks dat “the applicant was not particularly vulnerable”, er geen bewijs bestaat om aan te nemen dat het bewijs door middel van dwang is vergaard, het bewijs is beoordeeld door professionele rechters én het maatschappelijk belang bij een vervolging zeer groot was (§ 78 t/m § 88). Van doorslaggevend belang is – zelfs onder de hiervoor genoemde omstandigheden – de essentiële positie die de in strijd met het recht op bijstand van een advocaat verkregen verklaring van de verdachte inneemt in de bewijsconstructie. Zie verder ook in dit verband EHRM 16 februari 2017, Parkhomenko[11] en EHRM 2 maart 2017 Moroz[12] en EHRM 6 juli 2017, Sadkov[13].
1.4.
Het is onbegrijpelijk waarom de Hoge Raad – ondanks Ibrahim en alles wat er daarna nog uit Straatsburg kwam – in zijn arrest van 4 juli 2017 (r.o. 3.3.2.) blijft volharden in het oordeel dat een schending van het recht op verhoorbijstand moet worden beoordeeld aan de hand van de 359a-Sv factoren en daarbij van de verdediging verlangt dat zij het nadeel dat daardoor is geleden aantoont. Ook verbaast het dat de Hoge Raad blijft bij zijn oordeel dat bij schending van het recht op consultatiebijstand in beginsel bewijsuitsluiting moet volgen, zonder ook hier de nuances uit Ibrahim aan te brengen. Dat staat op gespannen voet met de door het EHRM voorgestane aanname van een schending van art. 6 EVRM en een omkering van de bewijslast waarbij juist de Staat moet aantonen dat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest. Het is de omgekeerde wereld.
Sander van ‘t Hullenaar
[1] HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349.
[2] HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6094, NJ 2011/469.
[3] HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52.
[4] De rechtspraktijk leert dat dit niet zo in zijn algemeenheid gesteld kan worden. Waar de HR dit op baseert, is
mij niet duidelijk geworden.
[5] HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018.
[6] HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233.
[7] Klip wijst in punt 7 van zijn noot bij het bij het arrest van de HR van 13 september 2016, NJ 2017/242, op vijf verschillende periodes met mogelijk verschillende regiems voor wat betreft de rechtsgevolgen die moeten worden verbonden aan afwezigheid van de raadsman bij een politieverhoor en een volstrekt gebrek aan duidelijkheid daaromtrent (de periode voor 22 december 2015, de periode tussen 22 december 2015 en 1 maart 2016, de periode tussen 1 maart 2016 en 27 november 2016, de periode tussen 27 november 2016 en 1 maart 2017 en de periode na 1 maart 2017).
[8] HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 en daarna HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:
3608, NJ 2016/52 en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018.
[9] EHRM 13 september 2016, Ibrahim, Mohammed, Omar en Abdurahman nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08
en 40351/09.
[10] EHRM 10 november 2016, Sitnevskiy en Chaykovskiy, nrs. 48016/06 en 7817/07.
[11] EHRM 16 februari 2017, Parkhomenko, nr 40464/05.
[12] EHRM 2 maart 2017 Moroz, nr. 5187/07.
[13] EHRM 6 juli 2017 Sadkov, nr. 21987/05.