Op 26 november 2015 schreef Simon van der Woude op dit blog een stuk over medeplegen. In zijn bijdrage geeft hij onder meer aan dat de Hoge Raad met zijn arrest van 2 december 2014 (NJ 2015/390, met noot Mevis) paal en perk heeft gesteld aan de praktijk waarbij diverse deelnemingsvormen veel te makkelijk over één kam (lees: medeplegen) worden geschoren. Van der Woude maakt daarbij de kanttekening dat het uitvoeren van de lijn die de Hoge Raad op 2 december 2014 heeft uitgezet niet altijd makkelijk zal zijn in de praktijk. Daarbij noemt hij als voorbeeld een bedrijfsinbraak waarbij vier verdachten buiten het pand worden aangetroffen die er allemaal het zwijgen toe doen en waarbij het O.M. per verdachte zal moeten bewijzen dat hij óf medepleger of medeplichtige is. Verder stelt hij de vraag hoe het O.M. ooit concreet medeplichtigheid ten laste kan leggen als niet duidelijk is wie wat heeft gedaan.
Deze laatste vraag schoot mij te binnen toen ik het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1019) las. In die zaak is aan de orde een poging tot woninginbraak waarbij vier verdachten kort na de poging worden aangehouden op het moment dat zij zich bevinden in een Opel Vectra terwijl die auto een aantal minuten voorafgaand aan de aanhouding van de vier personen ter hoogte stond van de woning waarin werd geprobeerd in te breken en later wegreed en waarbij in die auto een schroevendraaier is aangetroffen waarvan (na vergelijkend werktuigsporenonderzoek) is gebleken dat die schroevendraaier bij de poging tot inbraak is gebruikt. Uit de bewijsvoering van het Hof volgt dat twee van de vier personen fysiek bij de woning zijn geweest (een verdachte probeerde het raam open te breken en een andere verdachte rende weg bij de woning) maar is niet op te maken dat de andere twee verdachten uit de auto zijn geweest. Verder is uit de bewijsvoering ten aanzien van de verdachte die het cassatieberoep aanwendde dat tot bovengenoemd arrest heeft geleid niet af te leiden of hij de auto uit is geweest (en dus ook niet of hij tot de twee verdachten die bij de woning zijn geweest hoorde), terwijl uit de bewijsvoering wel is af te leiden dat hij in ieder geval niet de bestuurder van de auto was toen die auto wegreed, maar wel als passagier in die auto zat. Vermeld moet tot slot worden dat de verdachte aanvankelijk een beroep op zijn zwijgrecht deed (dit laatste leid ik af uit de bijhorende conclusie van de A-G). Al met al kan hier worden gesproken van een situatie waarover Van der Woude sprak: niet duidelijk is wie wat gedaan heeft.
Het Hof oordeelde dat de verdachte (die in cassatie is gegaan) zich schuldig had gemaakt aan het medeplegen van de poging tot inbraak en onder meer over dat oordeel werd in cassatie geklaagd. De Hoge Raad liet evenwel het oordeel van het Hof in stand. De Hoge Raad overwoog onder meer het volgende:
“3.2.
In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de poging tot diefstal wel worden vastgesteld dat deze door “verenigde personen” is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de poging tot diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen (vgl. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323).
2.4.1.
Het Hof heeft in zijn bewijsoverweging gemotiveerd op grond waarvan naar zijn oordeel het tenlastegelegde medeplegen bewezen is. Blijkens zijn bewijsvoering is het Hof onder meer uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden. De verdachte is samen met zijn drie medeverdachten in een Opel Vectra naar de woning gereden, waar zij de auto op de rijbaan hebben geparkeerd. Vervolgens zijn tenminste twee van de vier verdachten bij de woning gezien, waarbij één van hen langs het slaapkamerraam richting de keuken liep en met een breekvoorwerp bezig was het keukenraam open te breken. Daarnaast is gezien dat twee verdachten wegrenden toen het licht in de keuken werd aangedaan door de aangever. De auto is daarop met hoge snelheid en gedoofde lichten weggereden. Kort daarna is de auto gecontroleerd, waarbij in de auto niet alleen de verdachte en zijn medeverdachten werden aangetroffen, maar ook een schroevendraaier die bij de poging tot inbraak is gebruikt. Blijkens zijn bewijsoverweging heeft het Hof voorts van belang geacht dat onder meer de verdachte geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid in de auto in het holst van de nacht bij de woning.
2.4.2.
De door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden zijn voldoende om te kunnen aannemen dat de bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde poging tot inbraak van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken.”
Ik kan er maar moeilijk bij dat, in het licht van het arrest van 2 december 2014, de Hoge Raad meent dat de door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden van voldoende gewicht zijn om van medeplegen te spreken, terwijl ten aanzien van de verdachte hooguit bekend is dat hij in het holst van de nacht in een auto heeft gezeten samen met drie andere verdachten waarbij twee (niet nader geïdentificeerde) verdachten de feitelijke uitvoering van de poging tot inbraak hebben verwezenlijkt en de verdachte niet de bestuurder van die met hoge snelheid wegrijdende auto was. Nu kan er niet aan voorbij worden gezien dat bij de door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden ook sprake was van de omstandigheid dat ‘de verdachte geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid in de auto in het holst van de nacht bij de woning’, maar dat kan mijns inziens niet maken dat (mede) daarom ‘de bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde poging tot inbraak van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken’, en evenmin dat – zoals de A-G het in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest stelt – dat ‘de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden de uiterlijke verschijningsvorm hebben van een bij alle deelnemers tevoren bekend plan om samen in te breken waarbij de deelnemers inwisselbare rollen van vergelijkbaar gewicht hebben vervuld’. Het zwijgen en/of het niet geven van een geloofwaardige verklaring voor zijn aanwezigheid in die auto zegt namelijk niets over zijn bijdrage aan het delict.
De facto doet dit arrest van de Hoge Raad geen afbreuk aan het 2 december 2014 arrest, maar wel aan het zwijgrecht van een verdachte. Ik heb namelijk de indruk dat de Hoge Raad de A-G in zijn standpunt volgt zoals hij dat in punt 18. van zijn conclusie onverholen heeft ingenomen: het gaat te ver om stilzwijgen te honoreren. Anders gezegd (in mijn woorden): zwijgen moet niet worden beloond.
Als het gaat om het betrekken van het zwijgrecht in een bewijsoverweging door een rechter, ben ik in de veronderstelling (mede in navolging van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder NJ 1997, 584) dat de rechter in het geval een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem telastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal mag betrekken. Anders gezegd: het is de rechter toegestaan om de afstand tussen een bewijsmiddel en de bewezenverklaring te dichten met de verwijzing naar het zwijgen van een verdachte als er omstandigheden zijn die schreeuwen om uitleg van de kant van de verdachte en dat de rechter voorts zelf het gat mag opvullen door een voor de hand liggende conclusie te trekken (waarbij niet is vereist dat ‘de zaak’ ook bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte, zie bijv. HR 5 juni 2012, NJ 2012, 369). Maar wat in de onderhavige zaak is gebeurd, is mijns inziens van een andere orde. Immers, hier trekt het Hof (mede onder verwijzing naar het zwijgrecht dan wel ontbreken van een geloofwaardige verklaring) niet zozeer een voor de hand liggende conclusie, maar kiest het voor het scenario van de tenlastelegging (d.w.z. voor het medeplegen) terwijl er vele andere voor de hand liggende scenario’s te bedenken zijn (bijv. medeplichtigheid of onvoldoende strafbare betrokkenheid).
Dat het voor het O.M. in dit soort gevallen lastig is om een tenlastelegging concreet te maken, zoals Van der Woude aangaf, mag zo zijn, maar ik meen dat de oplossing voor dit probleem niet gevonden zou mogen worden in een (nog) verdere afwaardering van het zwijgrecht.
Sander van ’t Hullenaar, advocaat te Arnhem