In deze zaak gaat het om het volgende. Het Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden heeft het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting op de grond dat de verdachtenverhoren van 18 en 19 oktober 2007 bij de FIOD in strijd met art. 6 EVRM zijn afgenomen, te weten zonder verhoorbijstand van een raadsman, verworpen. Over dat oordeel werd in cassatie geklaagd door mr. S.J. van der Woude.
Op dit blog is veelvuldig geschreven over de vraag of art. 6 EVRM een ondubbelzinnig recht op verhoorbijstand van een advocaat bij het politieverhoor omvat, ongeacht de datum waarop het verhoor plaatsvindt. Zoals inmiddels wel bekend, vindt de Hoge Raad tot nu toe dat dat recht in Nederland pas sinds 22 december 2015 bestaat. De A-G Hofstee doet nu een poging om de Hoge Raad op dit punt te doen omgaan. In zijn conclusie van 8 oktober 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:1018) geeft hij aan sterk te betwijfelen “of rechtens kan worden volgehouden dat een verdachte aan art. 6 EVRM zonder meer geen aanspraak op verhoorbijstand kan ontlenen op grond van de enkele omstandigheid dat het verhoor waarin die bijstand heeft ontbroken, plaatsvond vóór een bepaalde datum” en stelt hij dat “het antwoord op de vraag of het EVRM ertoe verplicht de in een verhoor afgelegde verklaring van het bewijs uit te sluiten indien bij dit verhoor geen raadsman aanwezig kon zijn (…) evenmin nog uitsluitend afhankelijk [kan] worden gesteld van de datum van dat verhoor.” Hij baseert dit standpunt onder meer op de zaak Van de Kolk tegen Nederland.[1]
Maar de A-G gaat nog een stap verder. Terecht wijst hij op de koerswijziging die door het EHRM in de uitspraak Ibrahim en andere tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09) is ingezet. Kort gezegd komt het erop neer dat de enkele schending van het recht op verhoorbijstand niet langer hoeft te leiden tot schending van het recht op een ‘fair trial’, indien kan worden vastgesteld dat de procedure als geheel ‘fair’ is geweest. Het EHRM wijst daarbij op een niet-uitputtende lijst van factoren die bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een eerlijk proces kan worden gehanteerd, waarbij de bewijslast op de Staat rust om aan te tonen dat er sprake is geweest van “overall fairness”.
In de zaak Van de Kolk had de Nederlandse regering geen argumenten aangedragen ter onderbouwing van de stelling dat, ondanks de schending van het recht op verhoorbijstand, toch sprake was geweest van een eerlijk proces. Het EHRM kwam daardoor direct uit bij het uitgangspunt dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand de procedure als geheel oneerlijk is geweest. In de onderhavige zaak neemt A-G Hofstee het standpunt in dat de procedure als geheel eerlijk is verlopen en neemt (mede aan de hand van een aantal Ibrahim-factoren) daartoe de volgende omstandigheden in acht[2]:
“(i) de restricties op het recht op rechtsbijstand rond de FIOD-verhoren van de verdachte zijn in zekere zin beperkt gebleven; weliswaar heeft hij geen verhoorbijstand genoten, maar wel heeft hij voorafgaand aan het afleggen van zijn voor het bewijs gebruikte verklaringen een advocaat gesproken die hem over zijn rechtspositie heeft kunnen informeren;
(ii) een bijzondere kwetsbaarheid van de verdachte die het gevolg is van zijn leeftijd of geestelijke capaciteiten is niet aangevoerd of anderszins uit de vaststellingen van het hof gebleken;
(iii) de verdediging heeft de bruikbaarheid van de verklaringen voor het bewijs aan de orde kunnen stellen in de strafprocedure, de verdediging heeft dat ook gedaan en de gevoerde verweren zijn door de strafrechter onderzocht, hetgeen onder meer ertoe heeft geleid dat de zonder consultatiebijstand afgelegde verklaringen van het bewijs zijn uitgesloten. Ook de omstandigheid dat nu ten tweeden male in cassatie wordt onderzocht of het “procedural defect” in de verhoorbijstand de eerlijkheid van de procedure heeft geschaad, draagt aan de eerlijkheid van de strafprocedure bij;
(iv) de door de verdachte afgelegde verklaringen vormen niet het bewijsmateriaal waarop de bewezenverklaring in beslissende mate berust, maar maken integraal onderdeel uit van een bewijsconstructie waarin ook ander bewijsmateriaal een wezenlijke rol vervult;
(v) de verdachte heeft zijn verklaringen in aanwezigheid van zijn advocaat niet ingetrokken, maar heeft juist ter aanvulling van deze verklaringen in overleg met zijn advocaat door middel van een schriftelijke verklaring nog het een en ander toegevoegd;
(vi) drie professionele rechters hebben zich over de zaak van de verdachte gebogen en hebben de betrouwbaarheid van de door de verdachte in afwezigheid van zijn advocaat afgelegde verklaringen beoordeeld, waarbij zij kennis droegen van eventuele mankementen, die het afnemen van een politieverhoor zonder aanwezigheid van een advocaat voor de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal met zich kan brengen, terwijl niet is aangevoerd of anderszins naar voren is gekomen dat aanwijzingen bestaan dat aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de verdachte moet worden getwijfeld of dat in de verhoren van de verdachte zich andere ongeregeldheden hebben voorgedaan;
(vii) de met opsporing en vervolging belaste autoriteiten zijn niet opzettelijk of grof onachtzaam geweest; op het bestaan van een recht op verhoorbijstand konden zij gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad niet bedacht zijn.”
Het gerechtshof had, aldus de A-G, het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer dan ook slechts kunnen verwerpen. Ik vraag mij evenwel af of dit laatste (cassatietechnisch) wel in de haak is. De vraag of er sprake is van “overall fairness” vergt mijns inziens namelijk een beoordeling van feitelijke aard waarbij de bewijslast bij het Openbaar Ministerie moet liggen en de verdediging ook nog het hare naar voren moet kunnen brengen. Ik ben zeer benieuwd wat de Hoge Raad er van vindt.
Sander van ‘t Hullenaar
[1] Zie op dit blog: Update Ibrahim en Beuze. EHRM 28 mei 2019: Van de Kolk v Nederland (Application no. 23192/15) 4 juni 2019.
[2] De door de A-G opgenomen voetnoten bij het volgende citaat laat ik voor de leesbaarheid weg.