Auteur: Hullenaar, mr. S.F.W. van 't

1.
Op 2 maart jl. heeft de Grote kamer van het Europese Hof van Justitie in de strafzaak van H.K.[1] een voor de dagelijkse strafpraktijk belangrijk arrest gewezen. Daarin heeft het onder meer bepaald dat vanuit het oogpunt van onafhankelijkheid en onpartijdigheid het openbaar ministerie als opsporende en belanghebbende instantie niet de aangewezen instantie is om toestemming te geven aan parketmedewerkers of politieambtenaren tot het verkrijgen van toegang tot verkeers- en locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronisch communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer voor de doeleinden van een strafrechtelijk onderzoek. Een dergelijke toestemming dient te worden verleend door een derde, onafhankelijke, autoriteit (bijvoorbeeld de rechter-commissaris), opdat de toetsing objectief, onpartijdig en zonder beïnvloeding van buitenaf dient te worden verricht. Daarbij heeft het Hof in rechtsoverweging 58 expliciet overwogen dat niet volstaat dat de toetsing van een vooraf door het openbaar ministerie gegeven toestemming door de rechter achteraf plaatsvindt. Die onafhankelijke toetsing dient vooraf plaats te vinden omdat latere toetsing het doel van een voorafgaande toetsing, namelijk het verhinderen van de toegang tot de gegevens in kwestie die verder gaat dan strikt noodzakelijk, niet mogelijk maakt.[2]

2.
Het EU-Hof geeft hier in klare taal aan hoe de hazen dienen te lopen. Hoe anders is dat in onze nationale wetgeving en rechtspraak als het gaat om het invasieve onderzoek van de smartphone. Ook daarin zijn gegevens opgeslagen aan de hand waarvan, gelijk het EU-Hof over de verkeers- en locatiegegevens oordeelde, precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker kunnen worden getrokken. De Hoge Raad boog zich in 2017[3] over de beantwoording van een vergelijkbare rechtsvraag: is voor onderzoek in de smartphone door opsporingsambtenaren voorafgaande toetsing door een autoriteit nodig en zo ja, kan die autoriteit dan de officier van justitie zijn of is de rechter(-commissaris) daarvoor de aangewezen instantie? De Hoge Raad overwoog dat de huidige wetgeving grondslag biedt voor de bevoegdheid tot het verrichten van een onderzoek aan de smartphone door of met toestemming van de officier van justitie als sprake is van ‘een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer’, en dat de rechter-commissaris er aan te pas moet komen als ‘op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn’. Doet geen van beide situaties zich voor, dan is het de opsporingsambtenaar die tot het onderzoek mag beslissen.

3.
In de praktijk blijken dit echter geen bruikbare criteria te zijn voor een (nergens anders geregelde) inbreuk op grond– en verdragsrechten. Niet helder is immers wanneer sprake is van ‘een meer dan beperkte’ dan wel ‘zeer ingrijpende’ inbreuk. Bovendien vertelt de Hoge Raad ons niet wie moet bepalen of van het één dan wel het andere sprake is. In de praktijk is het de officier van justitie die deze beslissing naar zich toe heeft getrokken met een, gegeven het feit dat hij of zij het opsporingsonderzoek leidt en belang heeft bij het op tafel krijgen van bewijsmateriaal, vrij voorspelbare uitkomst die slechts achteraf[4] aan de (zittings)rechter kan worden voorgelegd: op rechtspraak.nl staan slechts vijf uitspraken vermeld waaruit blijkt dat de officier van justitie bij de rechter-commissaris een vordering tot het verrichten van een onderzoek in de smartphone van een verdachte heeft gedaan omdat hij of zij zelf van mening was dat het ging om een ‘zeer ingrijpende inbreuk’[5] terwijl geen gevallen bekend zijn waarin de rechter-commissaris zelfstandig een dergelijke beslissing heeft genomen. Daarnaast komt het voor dat voor een door de opsporing in de smartphone verricht onderzoek eerst achteraf door de officier van justitie en dan vaak ook nog eens voor zover nodig toestemming wordt gegeven.

4.
Doordat dergelijke zaken zelden de cassatierechter bereiken, is van controle op de huidige praktijk geen c.q. onvoldoende sprake.[6] Wij moeten dan ook constateren dat de voor het onderzoek in een smartphone noodzakelijke waarborgen die meer in het bijzonder moeten garanderen dat een ontoelaatbare inbreuk op de privacy wordt voorkomen, in de praktijk ontbreken.

5.
In verband met het voorgaande wordt voorts gewezen op een ontwikkeling die niet alleen de privacy van (verdachte) burgers schendt, maar ook hun processuele rechten en in sommige gevallen zelfs hun lichamelijke integriteit. Binnen de strafrechtadvocatuur wordt steeds vaker geconstateerd dat verdachten in een zeer vroeg stadium in het opsporingsonderzoek – buiten aanwezigheid van hun advocaat – door opsporingsambtenaren om toestemming wordt gevraagd om de pincode van de smartphone af te geven en/of de vinger vrijwillig op de vingerafdrukscanner van de smartphone te plaatsen zodat onderzoek in de smartphone kan worden verricht. Een en ander zonder de vermelding waartoe dat onderzoek in de smartphone zich uitstrekt en met de mededeling dat indien die toestemming niet wordt gegeven, de telefoon alsnog zal worden onderzocht met destructie daarvan tot gevolg of – als het gaat om de verkrijging van de vingerafdruk – de mededeling aan de verdachte dat als hij niet meewerkt, hij zal worden geboeid, dat pijnprikkels zullen worden toegediend of geweld zal worden gebruikt om de vingerafdruk op de telefoon te kunnen plaatsen. Dat is een zorgelijke en met het recht strijdige ontwikkeling.

6.
Allereerst omdat met deze handelwijze geen rechtsgeldige uitdrukkelijke toestemming kan worden verkregen: de verdachte wordt in strijd met het pressieverbod onder druk gezet die toestemming te verlenen. Daarnaast is op het vragen naar een pincode van een telefoon op de hiervoor beschreven wijze het nemo tenetur-beginsel van toepassing en wordt het daarmee een verhoor dat valt onder de bescherming van de cautie en het recht op bijstand van een advocaat.  Met andere woorden: dergelijke verzoeken moeten in een verdachtenverhoor worden gedaan waarbij de cautie wordt gegeven en waarbij de raadsman of –vrouw aanwezig is. Voor de verdachte is immers niet te overzien wat de gevolgen van het wel of niet geven van toestemming voor zijn of haar procesrechtelijke positie zijn terwijl met die aanwezigheid de verdachte bovendien wordt beschermd tegen onoorbare dwang door de autoriteiten en voorkomen wordt dat bewijs onder dwang of druk tegen de wil van de verdachte wordt verkregen.[7]

7.
Wat de vingerafdruk betreft heeft de Hoge Raad voorts in zijn arrest van 9 februari 2021[8] met betrekking tot het plaatsen van de duim op de vingerafdrukscanner van de smartphone tegen de wil van een geboeide verdachte en onder toepassing van een ‘zeer geringe mate van fysieke dwang’ bepaald dat dit geen schending van het nemo tenetur-beginsel oplevert. Wat de reikwijdte van het criterium ‘zeer geringe mate van fysieke dwang’ precies is weten we niet, maar wij gaan er van uit (en hopen) dat de Hoge Raad daaronder niet ook het (dreigen met) toedienen van pijnprikkels of het toepassen van geweld verstaat.[9]

Toch blijkt dat in de praktijk voor te komen. Er zijn voorbeelden bekend van situaties waarin, nadat door de officier van justitie toestemming tot het verrichten van onderzoek in de smartphone is gegeven, is gedreigd met toediening van pijnprikkels of toepassen van geweld als de (niet zelden minderjarige) verdachte medewerking zou weigeren en waarin daadwerkelijk geweld is gebruikt (vuistslag, pijnprikkel) om de vinger op de smartphone te plaatsen en het verzet van de verdachte te breken. En ook hier moet worden geconstateerd dat wetgever noch rechtspraak bruikbare handvatten geven voor een werkbaar criterium dat waarborgen bevat en vooral bescherming biedt tegen dergelijke praktijken. Het weinig concrete en beperkte karakter van het arrest van de Hoge Raad wordt aldus (wederom) onderdeel van het probleem. Redeneringen als: de Hoge Raad heeft gezegd dat het drukken van een vinger op een vingerscanner met lichte dwang mag, maar niet dat pijn doen of mishandeling niet mag, kunnen de praktijk in sluipen en blijken dat ook te doen. De enige boodschap die kennelijk is blijven hangen, is dat de vinger op de scanner mag worden geduwd. Niet de wijze waarop.

8.
Elke vorm van ontoelaatbare druk en zeker die van schending van de lichamelijke integriteit is er een te veel. Gelet op de regelmaat waarmee tot een onderzoek in smartphones wordt overgegaan, kan dan ook niet worden gewacht op een toetsing door de rechter achteraf in de strafzaak waarin deze praktijken hebben plaats gevonden. Er dient vooraf duidelijk te zijn wat mag en waar de grenzen worden overschreden.

Dat vereist wat ons betreft dat op zo kort mogelijke termijn door (of vanwege) de wetgever of hoogste rechter, en met in het achterhoofd de uitspraak van het EU-hof in de zaak H.K., heldere richtlijnen worden gegeven waarin in ieder geval wordt bepaald:

• dat het altijd een rechter is die voorafgaand aan het onderzoek in een smartphone beoordeelt of dat onderzoek gelet op art. 8 EVRM proportioneel en subsidiair is;
• wanneer de grens van ‘zeer geringe mate van fysieke dwang’ wordt overschreden.

Sander van ’t Hullenaar en Jacqueline Kuijper

[1] Judgment in Case C-746/18 H. K. v Prokuratuur Estonia, ECLI:EU:C:2021:152.

[2] Zie Schalken die in zijn noot bij Hoge Raad 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:955, NJ 2014/146 de praktijk van het achteraf toetsen ook onder de maat acht: “Met deze (door de Hoge Raad bezegelde) manier van redeneren heb ik grote moeite, niet alleen omdat hier in een cirkelbocht een pure fictie wordt ingebouwd. Het voornaamste bezwaar ligt in het moment waarop de omstreden bevoegdheid wordt beoordeeld, niet naar het moment waarop die wordt uitgeoefend en als blokkade moet fungeren voor een rechtmatige uitoefening van die bevoegdheid, maar naar het moment achteraf waarop die met terugwerkende kracht wordt vervangen door een theoretische alsnog rechtmatige grondslag.”

[3] Hoge Raad 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584 (Smartphone-arrest)

[4] De 552a Sv procedure zal hier weinig soelaas kunnen bieden omdat die geen schorsende werking heeft.

[5] Rechtbank Limburg 8 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4484 (toewijzing), Rechtbank Limburg 21 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4487 (onbevoegd verklaring), Rechtbank Noord-Holland, 16 mei 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:4280 (afwijzing), Rechtbank Rotterdam 1 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8017 (afwijzing: lezen van e-mails valt niet onder valt onder het begrip “zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer”)

[6] In de paar zaken die de Hoge Raad wel bereiken lijkt bovendien een toetsing van de vraag of iets een ‘meer dan beperkte’ dan wel ‘zeer ingrijpende’ inbreuk op de persoonlijke levenssfeer te worden vermeden. Zie in dat verband HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2323, waarin het gerechtshof had verzuimd te beoordelen vaststellen of met dat onderzoek een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt en de HR vindt dat het dat alsnog moet doen; HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1079 waarin de HR wel concludeert dat het oordeel van het gerechtshof dat een ‘niet meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer had gemaakt’ ontoereikend was gemotiveerd maar niet vernietigt omdat het verweer in feitelijk aanleg niet cf de 359a Sv regels was gevoerd.

[7]  Zie in dit verband: B.J. Koops, Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel Nopen ontwikkelingen sinds 2000 tot invoering van een ontsleutelplicht voor verdachten? september 2012, Universiteit Tilburg onder 4.1.2. en ook: S.L.T.J. Ligthart, ‘Het recht tegen zelfincriminatie ex artikel 6 EVRM. Doorwerking van het nemo tenetur-beginsel in enkele gedachte-experimenten volgens de benadering van het EHRM en van de Hoge Raad’, DD 2019/16, ‘Ad 3) Maartens telefoon’ (p. 9/16).

[8] Hoge Raad 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:202.

[9] Zie Ligthart, a.w., onder 5: als het recht op bescherming tegen zelfincriminatie in beginsel niet van toepassing is, kunnen Jalloh-achtige toestanden tot een ander oordeel luiden. (opm. SH en JK: Jalloh tegen Duitsland, uitspraak EHRM (Grote Kamer) van 11 juli 2006, appl.nr.  Application no. 54810/00); zie voorts ook A-G mr. Bleichrodt in zijn conclusie van 13 oktober 2020 voorafgaand aan het arrest van 9 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2020:927, randnummer 52.

HR 13 mei 2020 (ECLI:NL:HR:2020:837): de Hoge Raad is bevoegd om de door de benadeelde partij ingediende schriftuur te beoordelen, niettegenstaande het feit dat door de verdachte of het Openbaar Ministerie de beslissing van het hof op de vordering benadeelde partij bij akte cassatie is uitgesloten van het cassatieberoep.

1.
In deze zaak was namens een van de benadeelde partijen een cassatiemiddel ingediend dat zich richtte tegen de beslissing van het hof omtrent de door haar ingediende vordering, terwijl door de verdachte bij akte rechtsmiddel de beslissingen van het hof m.b.t. de vorderingen van alle benadeelde partijen (het waren er meerdere) van het cassatieberoep waren uitgesloten. A-G Hofstee gaat eerst in op de vraag of de verdachte en het Openbaar Ministerie de beslissing van het hof op de vordering van de benadeelde partij (hierna ook: b.p.) van het cassatieberoep kunnen uitsluiten en, zo ja, of de Hoge Raad het cassatiemiddel van de b.p. ondanks die beperking toch mag toetsen. De eerste vraag beantwoordt de A-G met “ja” en de tweede met “nee”. De Hoge Raad komt daarentegen tweemaal tot een bevestigend antwoord.

2.
Met betrekking tot de eerste vraag ontleent de A-G zijn bevestigende antwoord onder meer aan eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:3148,  ECLI:NL:HR:2013:CA1610 en ECLI:NL:HR:2017:1221) waarin volgens de A-G impliciet besloten ligt dat uitsluiting van de beslissing op de vordering b.p. door de Hoge Raad is aanvaard. In het hier te bespreken arrest van 13 mei 2020 zegt de Hoge Raad het (volgens mij voor het eerst) expliciet: in beginsel is het toelaatbaar dat de verdachte of het Openbaar Ministerie “het cassatieberoep in die zin beperkt – door middel van een daarop bij akte aangebrachte beperking of een gedeeltelijke intrekking van het cassatieberoep – dat het zich niet richt tegen de beslissing van het hof over de vordering van de benadeelde partij.” De Hoge Raad baseert zich hier op zijn eerdere beslissing van 13 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1610) waarbij door de Hoge Raad in ruimere bewoordingen was bepaald dat “het cassatieberoep kan worden beperkt tot een der in de art. 348-350 Sv genoemde beslissingen, mits de ingevolge die bepalingen daarop voortbouwende of daarmee onlosmakelijk verbonden beslissingen niet zijn uitgezonderd.” Onder deze beslissingen valt dus ook de beslissing op de vordering b.p.

3.1.
De tweede vraag wordt door de A-G ontkennend beantwoord omdat er volgens hem (kort gezegd) geen ruimte bestaat voor een dergelijke beoordeling omdat de Hoge Raad nu eenmaal slechts kennis mag nemen van de zaak binnen de perken die zijn aangegeven door degene die in beroep is gekomen. Om diezelfde reden, zo vermoedt de A-G, is deze “systematiek […] doorslaggevend  […] geweest voor het oordeel van de Hoge Raad dat een schriftuur van de benadeelde partij niet kan worden beoordeeld als de verdachte niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep of als (bij art. 80a RO) het cassatieberoep niet-ontvankelijk is: omdat er in dat geval geen uitspraak is die aan het inhoudelijke oordeel van de Hoge Raad is onderworpen, kan hij ook niet toekomen aan een beoordeling van klachten van de benadeelde partij over zo een uitspraak.” De A-G concludeert derhalve dat het cassatiemiddel van de b.p. “betrekking [heeft] op een beslissing die niet aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen en dient daarom onbesproken te blijven.”

3.2.
Als gezegd oordeelde de Hoge Raad anders. Volgens de Hoge Raad (zie r.o. 2.5.) is hij bevoegd tot beoordeling van de namens de b.p. ingediende schriftuur als de verdachte dan wel het Openbaar Ministerie (a) ontvankelijk is in het cassatieberoep en (b) namens de benadeelde partij een schriftuur is ingediend m.b.t. een rechtspunt over haar vordering, ook indien de verdachte of het openbaar ministerie het cassatieberoep in die zin heeft beperkt dat het zich – bijvoorbeeld – niet richt tegen de beslissing van het hof over de vordering van de benadeelde partij. De Hoge Raad baseert zich hier op de tekst van art. 437 lid 3 Sv die niet inhoudt “dat de bevoegdheid van de benadeelde partij om een schriftuur te doen indienen afhankelijk is van de omvang van het door de verdachte of het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep.”

3.3.
De beslissing van de Hoge Raad is overigens niet nieuw. In het liquidatieproces Passage (HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600) was middels een akte partiële intrekking cassatie een aantal voor de verdachte gunstige beslissingen van het hof t.a.v. een aantal vorderingen benadeelde partijen, uitgesloten van zijn cassatieberoep. De A-G Harteveld concludeerde op dit punt dat gelet op de tekst van artikel 437 lid 3 Sv de b.p. in cassatie moet kunnen klagen over de beslissing van het hof op haar vordering, ook al is door de verdachte getracht de voor hem (aanvankelijk) gunstige beslissing middels het aanbrengen van een beperking in de cassatieakte veilig stellen. De Hoge Raad ging hierin mee door de cassatiemiddelen van de benadeelde partij inhoudelijk te beoordelen (en vervolgens af te doen op grond van art. 81 RO).

4.
Voor ons cassatieadvocaten maakt de hiervoor besproken uitspraak m.i. geen verschil voor wat betreft de vraag of wij de voor de verdachte gunstige beslissingen van het hof met betrekking tot de vordering b.p. moeten blijven uitsluiten van het cassatieberoep. Dat moeten we namelijk blijven doen. Ten eerste omdat we nu nog duidelijker weten dat dit is toegelaten en ten tweede omdat in het geval de b.p. niet klaagt in cassatie dan wel niet ontvankelijk wordt verklaard en de zaak door de Hoge Raad op basis van de namens de verdachte ingediende schriftuur wordt gecasseerd en wordt teruggewezen of verwezen, de gunstige beslissing over de vordering b.p. definitief lijkt te zijn veilig gesteld. Als de b.p. wel heeft geklaagd in cassatie maar zijn cassatieberoep wordt verworpen dan rijst de interessante vraag of na terugwijzing het gerechtshof niet toch nog over de vordering van de b.p. moet beslissen. Om problemen in de toekomst op dat punt te vermijden en het hof een richtsnoer te geven voor een behandeling van de zaak na cassatie, zou het fijn zijn als de Hoge Raad in ieder geval per individuele zaak aangeeft of na terugwijzing (ook) nog op de vordering van de b.p. moet worden beslist.

Sander van ‘t Hullenaar

Op 6 maart 2020 heeft de Hoge Raad in het belang der wet de uitspraak van de Rechtbank van 13 januari 2020 vernietigd. Deze uitspraak volgt op de vordering tot cassatie in het belang der wet van de A-G Bleichrodt waarover ik op 20 februari 2020 op dit blog schreef.[1] In r.o. 6.2.1. overweegt de Hoge Raad onder meer het volgende:

“(…) In geval van niet-naleving van de algemene voorwaarde voorzag de wet dus in een gevoegde behandeling van de vordering tot tenuitvoerlegging en de (nieuwe) strafzaak. (Vgl. HR 20 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX1665.) In dit stelsel van accessoire behandeling is na de invoering van de Wet USB op 1 januari 2020 geen verandering gekomen, gelet op artikel 6:6:1 lid 2 Sv en de omstandigheid dat artikel 361a Sv inhoudelijk ongewijzigd is gebleven. In geval van het niet naleven van de algemene voorwaarde voorziet de wet ook nu in een gevoegde behandeling van de vordering tot tenuitvoerlegging en de (nieuwe) strafzaak.”

Het feit dat de wet in een gelijktijdige behandeling voorziet, betekent m.i. niet dat de wet daartoe verplicht. Ik ben dan ook van mening dat ook met inachtneming van deze uitspraak van de Hoge Raad de mogelijkheid voor de OvJ open blijft om de TUL-vordering algemene voorwaarden aan te brengen op een aparte zitting (art. 6:6:1 lid 2, 6:6:4 en 6:6:21 lid 1 sub a Sv) waardoor hoger beroep daartegen niet mogelijk is (art. 6:6:7 Sv). Maar ik kan ernaast zitten uiteraard.

Sander van ‘t Hullenaar

[1] https://www.vcas.nl/index.php/2020/02/20/cassatie-in-het-belang-der-wet-usb-eclinlphr2020160/

1.

Op 18 februari 2020 verscheen van de hand van de Advocaat-Generaal (A-G) mr. Bleichrodt een vordering tot cassatie in het belang der wet[1] van een uitspraak van de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 13 januari 2020[2]. Aanleiding hiervoor was een vlot na de inwerkingtreding van de wet USB onder feitenrechters ontstane verdeeldheid over de vraag hoe om moet worden gegaan met veranderingen in de wettelijke regeling die het instellen van een rechtsmiddel tegen een beslissing over een vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf wegens schending van de algemene voorwaarde betreft. De rechtbank Zutphen oordeelde, kort gezegd, dat omdat een dergelijk rechtsmiddel ontbreekt, de vordering TUL moest worden afgewezen. De A-G komt tot de conclusie dat de uitspraak van de rechtbank in strijd is met het recht, omdat – ondanks het ontbreken van een voorziening waarin uitdrukkelijk een rechtsmiddel wordt opengesteld in de wet USB[3] – het beroep in de strafzaak zich ook uitstrekt tot de beslissing op de vordering tenuitvoerlegging vanwege het plegen van een nieuw strafbaar feit in de proeftijd. De A-G doet die opvatting steunen op het bepaalde in art. 361a Sv, dat voorschrijft dat het vonnis in geval van gelijktijdige berechting ook de beslissing van de rechtbank over de vordering tot tenuitvoerlegging inhoudt en op de inhoud van art. 407 Sv en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad, waarin is bepaald dat de beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging niet van het hoger beroep kan worden uitgezonderd. Aldus strekt het beroep in de strafzaak zich ook uit over de beslissing op de vordering tenuitvoerlegging. Van overgangsrechtelijke complicaties – die in de feitenrechtspraak zijn verondersteld is dan ook, zo redeneert de A-G, geen sprake.

2.

Er is echter één probleem dat de A-G mijns inziens onbesproken laat.

Hij gaat ervan uit (zie punt 30. in zijn vordering) dat ook onder het nieuwe recht dat is ingegaan op 1 januari 2020 de behandeling van een vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf die is gebaseerd op de schending van de algemene voorwaarde, gelijktijdig plaatsvindt met de berechting van het nieuwe feit. Sinds 1 januari 2020 is een dergelijke gelijktijdige behandeling evenwel niet meer verplicht. Het oude art. 14h lid Sr juncto art. 14g lid 3 schreef deze gelijktijdige behandeling nog wel dwingend voor. Uit die bepalingen volgde namelijk dat in het geval de veroordeelde wordt vervolgd wegens een strafbaar feit dat zij/hij heeft begaan voor het einde van de proeftijd “(…) de behandeling van de vordering gelijktijdig [geschiedt] met de behandeling van het feit waarvoor de veroordeelde wordt vervolgd”. Deze bepaling was in het leven geroepen ter bevordering van de proceseconomie en diende tevens ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen (zie ook punt 21. van de vordering van de A-G). Echter, in de nieuwe wet USB is een dergelijk dwingendrechtelijke bepaling niet te ontwaren. En hoewel in de memorie van toelichting op art. 6:6:1 Sv is te lezen dat ter bevordering van de proceseconomie in het tweede lid is opgenomen dat indien de veroordeelde wordt vervolgd voor een ander strafbaar feit en de vordering in het kader van de tenuitvoerlegging gelijktijdig wordt behandeld, de rechter die kennisneemt van het nieuwe strafbare feit ook de bevoegde rechter is voor de TUL – dit is volgens de Memorie van Toelichting overgenomen  uit onder meer artikel 14h lid 2 Sr[4] – ontbreekt in art. 6:6:1 Sv een verplichting tot gelijktijdige behandeling. Lid 2 van art. 6:6:1 lid 2 Sv bepaalt immers uitsluitend dat “in de gevallen waarin de veroordeelde wordt vervolgd wegens een strafbaar feit en de behandeling van een beslissing als bedoeld in het eerste lid op vordering van het openbaar ministerie gelijktijdig geschiedt met de behandeling van het feit waarvoor de veroordeelde wordt vervolgd, (…) het gerecht bevoegd [is] dat kennis neemt van dat feit.” Kortom: onder het nieuwe recht kan het openbaar ministerie er voor kiezen om de verdachte eerst te dagvaarden voor het (nieuwe) feit dat hij zou hebben begaan voor het einde van de proeftijd in de “oude zaak” en – in het geval de verdachte voor dat feit wordt veroordeeld – aanstonds daarna de – inmiddels – veroordeelde op te roepen voor een zitting waarop het openbaar ministerie de ten uitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde straf vordert wegens het (inmiddels door de rechter) vastgestelde begaan van een nieuwe strafbaar feit binnen de proeftijd. Als de rechter die vordering vervolgens toewijst, is er sprake van een afzonderlijke beslissing en is art. 361a Sv noch art. 407 Sv van toepassing. Alsdan biedt de wet USB tegen deze afzonderlijke beslissing geen appelmogelijkheid. Het komt mij voor dat dit een situatie is die in strijd kan komen met het bepaalde in de artikelen 5 en 6 EVRM, zoals in de situatie waarin de verdachte in hoger beroep alsnog wordt vrijgesproken van het “nieuwe feit” waardoor de grondslag voor de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf voor het “oude feit” daaraan komt te ontvallen (zie ook punt 60. uit de vordering van de A-G) maar die, inmiddels onherroepelijk uitgesproken tenuitvoerlegging, desalniettemin doorgang zal vinden.

3.

Het geschetste probleem is gelukkig eenvoudig te ondervangen. In de toelichting op de vordering tot cassatie in het belang der wet lees ik dat er reparatiewetgeving op handen is, mede ingegeven door voortschrijdend inzicht bij de wetgever. Daar waar men blijkens de memorie van toelichting[5] op het ontwerp van de wet USB nog meende dat het standaard instellen van hoger beroep moet worden voorkomen “in de hoop dat de ten uitvoerlegging van de eerste sanctie wordt verrekend in de beroepsbeslissing over het nieuwe strafbare feit” (zie punt 39 van de vordering van de A-G), wordt in de toelichting bij de aanstaande reparatiewet gesteld dat bij de totstandkoming van de wet USB de gevolgen van een vrijspraak in hoger beroep terwijl de veroordeelde de eerdere voorwaardelijke straf al heeft ondergaan, onvoldoende zijn onderkend. Beoordeeld naar de huidige stand van zaken vindt de wetgever dit thans kennelijk onwenselijk en zou dit ook niet zijn beoogd (zie punt 54 in de vordering). Ik leid uit de vordering tot cassatie in het belang der wet af dat met de reparatiewetgeving wordt bedoeld te voorzien in een expliciete wettelijke regeling van hoger beroep tegen de beslissing op een vordering tot ten uitvoerlegging wegens schending van de betreffende algemene voorwaarde (zie de punten 19 en 54).

Een dergelijke operatie komt mij echter overbodig en onnodig complex voor. Immers, mocht de Hoge Raad de A-G volgen in zijn standpunt dat in geval van een gelijktijdige behandeling in eerste aanleg, het hoger beroep in de strafzaak zich op de voet van de artikelen 361a en 407 Sv ook uitstrekt tot de beslissing op de vordering tenuitvoerlegging en er mitsdien geen overgangsrechtelijke complicaties bestaan, dan lijkt de simpele oplossing voor de wetgever de volgende: breng de inhoud van art. 6:6:1 lid 2 Sv daadwerkelijk in lijn met het oude art. 14h lid 2 juncto art. 14g lid 3 Sr, in die zin dat wordt opgenomen dat in het geval de veroordeelde wordt vervolgd wegens een strafbaar feit dat zij/hij heeft begaan voor het einde van de proeftijd, de behandeling van de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf gelijktijdig geschiedt met de behandeling van het feit waarvoor de veroordeelde wordt vervolgd. Een aparte wettelijke voorziening voor hoger beroep tegen de beslissing op een vordering tot ten uitvoerlegging wegens schending van de desbetreffende algemene voorwaarde kan dan achterwege blijven. Hierbij zal dan ook het huidige artikel 6:6:7 Sv moeten worden aangepast. Dat artikel luidt immers nu:

“Een rechterlijke beslissing als bedoeld in deze titel is niet aan enig gewoon rechtsmiddel onderworpen, voor zover in dit hoofdstuk niet anders is bepaald.”

Met het oog op het bepaalde in de artikelen 361a en 407 Sv moeten de woorden “in dit hoofdstuk” vervangen worden door “in deze wet”.

Sander van ‘t Hullenaar

[1] ECLI:NL:PHR:2020:160

[2] ECLI:NL:RBGEL:2020:146

[3] Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82 (Wet USB) en Wet van 18 december 2019, Stb. 2019, 504 (Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen). USB is de afkorting van ‘Uitvoeringsketen Strafrechtelijke Beslissingen’.

[4] Kamerstukken II 2014/15, 34 086, nr. 3

[5] Kamerstukken II 2014/15, 34 086, nr. 3

In deze zaak gaat het om het volgende. Het Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden heeft het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting op de grond dat de verdachtenverhoren van 18 en 19 oktober 2007 bij de FIOD in strijd met art. 6 EVRM zijn afgenomen, te weten zonder verhoorbijstand van een raadsman, verworpen. Over dat oordeel werd in cassatie geklaagd door mr. S.J. van der Woude.

Op dit blog is veelvuldig geschreven over de vraag of art. 6 EVRM een ondubbelzinnig recht op verhoorbijstand van een advocaat bij het politieverhoor omvat, ongeacht de datum waarop het verhoor plaatsvindt. Zoals inmiddels wel bekend, vindt de Hoge Raad tot nu toe dat dat recht in Nederland pas sinds 22 december 2015 bestaat. De A-G Hofstee doet nu een poging om de Hoge Raad op dit punt te doen omgaan. In zijn conclusie van 8 oktober 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:1018) geeft hij aan sterk te betwijfelen “of rechtens kan worden volgehouden dat een verdachte aan art. 6 EVRM zonder meer geen aanspraak op verhoorbijstand kan ontlenen op grond van de enkele omstandigheid dat het verhoor waarin die bijstand heeft ontbroken, plaatsvond vóór een bepaalde datum” en stelt hij dat “het antwoord op de vraag of het EVRM ertoe verplicht de in een verhoor afgelegde verklaring van het bewijs uit te sluiten indien bij dit verhoor geen raadsman aanwezig kon zijn (…) evenmin nog uitsluitend afhankelijk [kan] worden gesteld van de datum van dat verhoor.” Hij baseert dit standpunt onder meer op de zaak Van de Kolk tegen Nederland.[1]

Maar de A-G gaat nog een stap verder. Terecht wijst hij op de koerswijziging die door het EHRM in de uitspraak Ibrahim en andere tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09) is ingezet. Kort gezegd komt het erop neer dat de enkele schending van het recht op verhoorbijstand niet langer hoeft te leiden tot schending van het recht op een ‘fair trial’, indien kan worden vastgesteld dat de procedure als geheel ‘fair’ is geweest. Het EHRM wijst daarbij op een niet-uitputtende lijst van factoren die bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een eerlijk proces kan worden gehanteerd, waarbij de bewijslast op de Staat rust om aan te tonen dat er sprake is geweest van “overall fairness”.

In de zaak Van de Kolk had de Nederlandse regering geen argumenten aangedragen ter onderbouwing van de stelling dat, ondanks de schending van het recht op verhoorbijstand, toch sprake was geweest van een eerlijk proces. Het EHRM kwam daardoor direct uit bij het uitgangspunt dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand de procedure als geheel oneerlijk is geweest. In de onderhavige zaak neemt A-G Hofstee het standpunt in dat de procedure als geheel eerlijk is verlopen en neemt (mede aan de hand van een aantal Ibrahim-factoren) daartoe de volgende omstandigheden in acht[2]:

“(i) de restricties op het recht op rechtsbijstand rond de FIOD-verhoren van de verdachte zijn in zekere zin beperkt gebleven; weliswaar heeft hij geen verhoorbijstand genoten, maar wel heeft hij voorafgaand aan het afleggen van zijn voor het bewijs gebruikte verklaringen een advocaat gesproken die hem over zijn rechtspositie heeft kunnen informeren;

(ii) een bijzondere kwetsbaarheid van de verdachte die het gevolg is van zijn leeftijd of geestelijke capaciteiten is niet aangevoerd of anderszins uit de vaststellingen van het hof gebleken;

(iii) de verdediging heeft de bruikbaarheid van de verklaringen voor het bewijs aan de orde kunnen stellen in de strafprocedure, de verdediging heeft dat ook gedaan en de gevoerde verweren zijn door de strafrechter onderzocht, hetgeen onder meer ertoe heeft geleid dat de zonder consultatiebijstand afgelegde verklaringen van het bewijs zijn uitgesloten. Ook de omstandigheid dat nu ten tweeden male in cassatie wordt onderzocht of het “procedural defect” in de verhoorbijstand de eerlijkheid van de procedure heeft geschaad, draagt aan de eerlijkheid van de strafprocedure bij;

(iv) de door de verdachte afgelegde verklaringen vormen niet het bewijsmateriaal waarop de bewezenverklaring in beslissende mate berust, maar maken integraal onderdeel uit van een bewijsconstructie waarin ook ander bewijsmateriaal een wezenlijke rol vervult;

(v) de verdachte heeft zijn verklaringen in aanwezigheid van zijn advocaat niet ingetrokken, maar heeft juist ter aanvulling van deze verklaringen in overleg met zijn advocaat door middel van een schriftelijke verklaring nog het een en ander toegevoegd;

(vi) drie professionele rechters hebben zich over de zaak van de verdachte gebogen en hebben de betrouwbaarheid van de door de verdachte in afwezigheid van zijn advocaat afgelegde verklaringen beoordeeld, waarbij zij kennis droegen van eventuele mankementen, die het afnemen van een politieverhoor zonder aanwezigheid van een advocaat voor de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal met zich kan brengen, terwijl niet is aangevoerd of anderszins naar voren is gekomen dat aanwijzingen bestaan dat aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de verdachte moet worden getwijfeld of dat in de verhoren van de verdachte zich andere ongeregeldheden hebben voorgedaan;

(vii) de met opsporing en vervolging belaste autoriteiten zijn niet opzettelijk of grof onachtzaam geweest; op het bestaan van een recht op verhoorbijstand konden zij gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad niet bedacht zijn.”

Het gerechtshof had, aldus de A-G, het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer dan ook slechts kunnen verwerpen. Ik vraag mij evenwel af of dit laatste (cassatietechnisch) wel in de haak is. De vraag of er sprake is van “overall fairness” vergt mijns inziens namelijk een beoordeling van feitelijke aard waarbij de bewijslast bij het Openbaar Ministerie moet liggen en de verdediging ook nog het hare naar voren moet kunnen brengen. Ik ben zeer benieuwd wat de Hoge Raad er van vindt.

Sander van ‘t Hullenaar

[1] Zie op dit blog: Update Ibrahim en Beuze. EHRM 28 mei 2019: Van de Kolk v Nederland (Application no. 23192/15) 4 juni 2019.
[2] De door de A-G opgenomen voetnoten bij het volgende citaat laat ik voor de leesbaarheid weg.

Zoals eerder op dit blog beschreven, deed het EHRM op 9 november 2018 uitspraak in Beuze v België waarin het EHRM ondubbelzinnig oordeelde dat art. 6 EVRM voor de verdachte mede omvat het recht op verhoorbijstand van een advocaat tijdens een politieverhoor. Op 28 mei 2019 was Van de Kolk aan de beurt.[1] Het EHRM was snel klaar met de klacht tegen Nederland en verklaarde deze unaniem gegrond. Het EHRM overwoog hiertoe onder meer het volgende:

“(…)

30. Applying those principles to the present case, the Court observes at the outset that it is not in dispute that, having been arrested on suspicion of distribution of child pornography and finding himself in police custody, the applicant was charged with a criminal offence within the meaning of Article 6 § 3 of the Convention (see Ibrahim and Others, cited above, § 249, and Simeonovi, cited above, §§ 110-11, and the case-law cited therein). As such, the guarantees laid down in Articles 6 §§ 1 and 3 (c) as interpreted by the Court entailed that he had, inter alia, a right to be assisted by a lawyer during police interviews (see Beuze, cited above, §§ 133-34), unless there were compelling reasons to restrict that right (see Beuze, cited above, §§ 142-43).

(…)

32. The Court notes that when the applicant at the start of the police interview on 20 August 2009 indicated that he wished to be assisted by his lawyer, he was told that that was not possible (see paragraph 9 above). The Court does not discern from the material in the case file that there were any compelling reasons for the restriction of the applicant’s rights. Rather, it would appear that the only reason not to allow the applicant’s lawyer to be present at the interview was the fact that at the relevant time there was no right in the Netherlands providing for legal assistance during police questioning to adult suspects (see paragraphs 17-18 above). The Court has previously held that such a general and mandatory restriction on the right to be assisted by a lawyer during the pre-trial phase of criminal proceedings does not constitute a compelling reason (see Salduz, cited above, § 56, and Beuze, cited above, §§ 138 and 142).

33. Whilst the absence of compelling reasons does not lead in itself to a finding of a violation of Article 6 (see Ibrahim and Others, cited above, § 262), such absence weighs heavily in the balance when assessing the overall fairness of the criminal proceedings and may tip the balance towards finding a violation. The burden of proof falls on the Government, which must demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the criminal proceedings was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to a lawyer (see Ibrahim and Others, cited above, § 265, and Beuze, cited above, § 165).

34. In the present case the Government have not advanced any argument in substantiation of a claim that the applicant nevertheless had a fair trial. That being the case, the Court considers that the aforementioned burden of proof has not been discharged, a finding which is sufficient to enable it to conclude that the failure to allow the applicant to be assisted by his lawyer during the police interviews on 20 August 2009 rendered the proceedings as a whole unfair.
There has accordingly been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.”

Kortom: het bewijstechnisch belastende politieverhoor van Van de Kolk, in het jaar 2009 afgenomen buiten aanwezigheid van een advocaat, levert een schending van art. 6 EVRM op met als gevolg dat van een eerlijk proces niet gesproken kan worden. Saillant detail daarbij is dat het EHRM uitspraak doet met slechts drie rechters in een zogenoemd “Committee Judgment”. Deze “politierechter”-samenstelling van het EHRM wordt louter toegepast in zaken waarin de onderliggende vraag van de zaak “reeds behoort tot de vaste rechtspraak van het Hof.” (vgl. art. 28 EVRM). Volgens het EHRM was de klacht van Van de Kolk dus ‘zo klaar als een klontje’. Aan een toetsing van Ibrahim-factoren (zie eerder op het VCAS-blog) kwam het EHRM niet toe omdat de Nederlandse regering geen argumenten had aangedragen ter onderbouwing van de stelling dat, ondanks de schending van het recht op verhoorbijstand in 2009, toch sprake was geweest van een eerlijk proces. Het EHRM komt daardoor direct uit bij het uitgangspunt dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand de procedure als geheel oneerlijk is geweest.

Sander van ’t Hullenaar en Thom Dieben

[1]http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-193259

Op dinsdag 27 november 2018 heeft het EHRM uitspraak gedaan in de zaak Soytemiz tegen Turkije: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-187905”]}. Soytemiz werd in 2004 verhoord op verdenking van deelneming aan een verboden organisatie (in de vorm van medeplichtigheid). Tijdens het politieverhoor op 18 maart 2004 wordt op enig moment de raadsman van Soytemiz daaruit verwijderd waarna Soytemiz naar hij stelt in afwezigheid van zijn raadsman wordt gedwongen verklaringen te tekenen waarin hij zichzelf belast. Het EHRM overweegt in deze zaak onder meer als volgt:

“39. The general principles with regard to access to a lawyer, the right to remain silent, the privilege against self-incrimination, and the relationship of those rights to the overall fairness of the proceedings under the criminal limb of Article 6 of the Convention can be found in the recent judgment in the case of Ibrahim and Others v. the United Kingdom ([GC], nos. 50541/08 and 3 others, §§ 255-74, 13 September 2016).

(…)

44. Therefore, the right to be assisted by a lawyer requires not only that the lawyer is permitted to be present, but also that he is allowed to actively assist the suspectduring, inter alia, the questioning by the police and to intervene to ensure respect for the suspect’s rights (see Brusco v. France, no. 1466/07, § 54 in fine, 14 October 2010; Aras v. Turkey (no. 2), no. 15065/07, §§ 39-42, 18 November 2014; and A.T.v. Luxembourg, no 30460/13, § 87, 9 April 2015) as a person charged with a criminal offence should be able to obtain the whole range of services specifically associated with legal assistance, not only in the course of trial but also during the pre-trial stage given its particular importance for the preparation of the criminal proceedings (see Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 78, ECHR 2015).

(…)

45. Moreover, the right to be assisted by a lawyer applies throughout and until the end of the questioning by the police, including when the statements taken are read out and the suspect is asked to confirm and sign them, as assistance of a lawyer is equally important at this moment of the questioning. The lawyer’s presence and active assistance during questioning by police is an important procedural safeguard aimed at, among other things, preventing the collection of evidence through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the suspect and protecting the freedom of a suspected person to choose whether to speak or to remain silent when questioned by the police.”

Kortom: het uit art. 6 EVRM voortvloeiende recht op “access to lawyer” omvat en omvatte het recht op de aanwezigheid van een raadsman tijdens de gehele duur van de politieverhoren waarbij de raadsman zijn cliënt op een actieve wijze van hulp mag voorzien.

Net als in Beuze komt het EHRM aan de hand van het doorlopen van de Ibrahim-criteria vervolgens tot het oordeel dat art. 6 lid 1 en 3 (c) EVRM zijn geschonden (zie § 57).

Sander van ’t Hullenaar (wederom met dank aan Thom Dieben)

Op 9 november 2018 verscheen het arrest Beuze vs België van de grote kamer van het EHRM (application no. 71409/10, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-187802). Beuze was onder meer veroordeeld voor de moord op zijn ex-vriendin. Beuze’s recht op toegang van een advocaat was door de Belgische autoriteiten ingeperkt. Hij werd tijdens zijn voorarrest in de jaren 2007 en 2008 ondervraagd zonder (de mogelijkheid tot) raadpleging van een advocaat voorafgaand aan die verhoren en ook was het recht op bijstand van een advocaat tijdens de politieverhoren niet gewaarborgd. Ook in de loop van het daaropvolgende gerechtelijke onderzoek was er geen advocaat bij de verhoren of andere opsporingshandelingen aanwezig.

Net als in het Ibrahim-arrest (EHRM 13-09-2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0913JUD0050 54108, m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen) overweegt de Grote Kamer van het EHRM in het Beuze-arrest dat het recht op juridische bijstand volgens het Europees recht het recht op “the lawyer to be present during questioning” omvat. Het EHRM wijst daarbij op het recht om een advocaat bij het verhoor aanwezig te hebben, zoals dat in artikel 3 van de EU-Richtlijn 2013/48[1] is opgenomen en overweegt dat dit recht is gebaseerd op artikel 6 EVRM “as interpreted by this Court” (zie § 82 t/m § 85). Aldus geeft het EHRM een beschrijving van het in het Europese recht verankerde recht op bijstand van een advocaat en maakt duidelijk dat dit mede omvat het recht op verhoorbijstand zoals ‘this Court’ (het EHRM) dat recht afleidt uit art. 6 EVRM. Nadat het EHRM zich in de zaak Ibrahim daarover al, in gelijkluidende zin, ondubbelzinnig had uitgesproken[2] wordt dit door het EHRM in de Beuze-zaak nog eens herhaald.

In het Beuze-arrest gaat het Hof in § 131 t/m 136 voorts dieper in op de strekking en inhoud van ‘the right of access to a lawyer’ ex art. 6 EVRM waarbij in § 134 nadrukkelijk uiteengezet wordt dat het EHRM reeds in meerdere zaken in het verleden al had bepaald dat verdachten het recht hebben ‘for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in subsequent pre-trail proceedings’. Opvallend is dat het EHRM daarbij naar een veelvoud aan eerdere uitspraken verwijst, waaronder de uitspraken in Brusco (ECLI:CE:ECHR:2010:1014JUD000146607) en Sebalj (ECLI:CE:ECHR:2011:0628JUD000442909). Hoewel in het verleden in verschillende cassatieschrifturen – waaronder die van VCAS leden mrs. Spong, Doorenbos en Baumgardt – al expliciet een beroep op deze uitspraken was gedaan ter onderbouwing van een recht op verhoorbijstand voor volwassen verdachten, heeft de Hoge Raad een dergelijk recht nimmer uit deze uitspraken (of een combinatie daarvan) willen afleiden, zie bijv. ECLI:NL:HR:2011:BT7086, ECLI:NL:HR:2012:BX6903 en ECLI:NL:HR:2012:BQ8596. In zijn conclusie voorafgaand aan laatstgenoemd arrest schrijft AG Aben dat “zeer wel mogelijk” is dat “het EHRM reeds van begin af aan de aanspraak op effectieve rechtsbijstand tijdens het politieverhoor [heeft] begrepen onder ‘access to a lawyer’, en brengen “Pishchalnikov” en “Brusco” dit tot uitdrukking. In dat geval is wachten op een uitspraak van de Grote Kamer niet alleen een overbodige, maar ook een kostbare exercitie.” (ECLI:NL:PHR:2012:BQ8596, punt 3.10). AG Aben lijkt het nu dus bij het juiste eind gehad te hebben.

In § 138 t/m 150 zet het EHRM verder, wederom net als in ‘Ibrahim’[3], uiteen hoe een schending van het cautierecht en/of het recht op acces to a lawyer moet worden beoordeeld. De enkele schending daarvan leidt niet per se tot een schending van het recht op een ‘fair trial’, vermits kan worden vastgesteld de procedure als geheel ‘fair’ is geweest. Het EHRM wijst daarbij (§ 150) op een niet-uitputtende lijst van beoordelingsfactoren die bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een eerlijk proces kan worden gehanteerd, ik citeer:

“(a) whether the applicant was particularly vulnerable, for example by reason of age or mental capacity;

(b) the legal framework governing the pre-trial proceedings and the admissibility of evidence at trial, and whether it was complied with – where an exclusionary rule applied, it is particularly unlikely that the proceedings as a whole would be considered unfair;

(c) whether the applicant had the opportunity to challenge the authenticity of the evidence and oppose its use;

(d) the quality of the evidence and whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy, taking into account the degree and nature of any compulsion;

(e) where evidence was obtained unlawfully, the unlawfulness in question and, where it stems from a violation of another Convention Article, the nature of the violation found;

(f) in the case of a statement, the nature of the statement and whether it was promptly retracted or modified;

(g) the use to which the evidence was put, and in particular whether the evidence formed an integral or significant part of the probative evidence upon which the conviction was based, and the strength of the other evidence in the case;

(h) whether the assessment of guilt was performed by professional judges or lay magistrates, or by lay jurors, and the content of any directions or guidance given to the latter;

(i) the weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue; and

(j) other relevant procedural safeguards afforded by domestic law and practice.”

In § 151 t/m § 200 wordt dan vervolgens door het EHRM aan de hand van deze factoren geconcludeerd dat in het geval van Beuze sprake was van een procedure die ‘as a whole unfair’ is geweest en art. 6 lid 1 en lid 3 (c) EVRM daardoor is geschonden.

Eerder schreef ik al op dit blog (in twee artikelen over het Ibrahim-arrest) dat het tamelijk onbegrijpelijk is dat de Hoge Raad tot de dag van vandaag bij herhaling heeft geoordeeld dat uit art. 6 EVRM, ook in geval van afwezigheid van dwingende redenen, niet zonder meer een recht op verhoorbijstand kan worden afgeleid. Zie in dit verband HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, r.o. 6.3., HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018 r.o. 2.6., HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2068, NJ 2017, 242, r.o. 3.6.4.. Zie ook de vergeefse pogingen van ondergetekende en Thom Dieben om aan de hand van onder meer het Ibrahim-arrest de Hoge Raad op dit punt te doen omgaan: ECLI:NL:HR:2017:3070, ECLI:NL:HR:2018:119, ECLI:NL:HR:2018:1889 en ECLI:NL:HR:2017:1233. In laatstgenoemd arrest herhaalde de Hoge Raad in r.o. 3.5.1. dat een aangehouden verdachte  eerst sinds 22 december 2015 het recht op aanwezigheid en bijstand van een raadsman tijdens zijn politieverhoor heeft. Met betrekking tot verhoren van voor die datum overwoog de Hoge Raad als volgt: “Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, kon de verdachte ten tijde van het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak – in het bijzonder ten tijde van de politieverhoren van de verdachte op 12, 13 en 20 januari 2014 (bewijsmiddelen 4, 5 en 6) – noch aan art. 28 Sv, noch aan art. 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand ontlenen.” Het heeft er hiermee alle schijn van dat de Hoge Raad van oordeel is dat de grondslag voor verhoorbijstand moet worden gevonden zijn arrest van 22 december 2015 en dat dit arrest de afzonderlijke norm is geworden[4]. Met de komst van het Beuze-arrest is die rechtsopvatting van de Hoge Raad echter niet meer vol te houden.

Navraag onder VCAS leden en een zoekslag in HUDOC leert dat er nog diverse zaken aanhangig zijn bij het EHRM waarin wordt geklaagd over het ontbreken van bijstand door een advocaat bij verhoren van volwassen verdachten. In een van die zaken (Van de Kolk; application no 23192/15) heeft de Nederlandse regering reeds ruim voor het Beuze arrest een zogenoemde “unilateral declaration” afgegeven waarin werd erkend dat het ontbreken van verhoorbijstand in die zaak niet in lijn was geweest met art. 6 EVRM (zie ook ECLI:NL:PHR:2017:594, punt 83). Kennelijk vreesde de Nederlandse regering dat het andersluidende standpunt van de Hoge Raad geen stand ging houden in Straatsburg. Dat dit een terechte inschatting lijkt te zijn leert de Beuze-uitspraak. Het is te hopen dat de Hoge Raad deze uitspraak aan zal aangrijpen om een streep te trekken onder de Salduz-discussie en ook voor pre-ECLI:NL:HR:2015:3608 verhoren (d.w.z. verhoren van voor 22 december 2015) een recht op verhoorbijstand erkent met bepaling dat in geval van een schending aan de hand van de hierboven omschreven factoren dient te worden beoordeeld of de procedure als geheel eerlijk is geweest. Pas dan loopt Nederland weer in de pas met het EHRM.

Sander van ’t Hullenaar (met dank aan Thom Dieben)

Noten:

[1] EU-richtlijn betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming van 22 oktober 2013 (implementatiedatum 27 november 2016).

[2] Anders dan bijv. de noot van prof. Van Kempen onder het Ibrahim-arrest doet voorkomen, te weten dat “het EHRM geen helderheid wil geven in deze al zo langlopende discussie”.

[3] En ook daarna op 12 mei 2017 in Simeonovi v. Bulgaria [GC], no. 21980/04.

[4] Zie punt 5 in de noot van Klip bij HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2068, NJ 2017, 242.

Op 26 november 2015 schreef Simon van der Woude op dit blog een stuk over medeplegen. In zijn bijdrage geeft hij onder meer aan dat de Hoge Raad met zijn arrest van 2 december 2014 (NJ 2015/390, met noot Mevis) paal en perk heeft gesteld aan de praktijk waarbij diverse deelnemingsvormen veel te makkelijk over één kam (lees: medeplegen) worden geschoren. Van der Woude maakt daarbij de kanttekening dat het uitvoeren van de lijn die de Hoge Raad op 2 december 2014 heeft uitgezet niet altijd makkelijk zal zijn in de praktijk. Daarbij noemt hij als voorbeeld een bedrijfsinbraak waarbij vier verdachten buiten het pand worden aangetroffen die er allemaal het zwijgen toe doen en waarbij het O.M. per verdachte zal moeten bewijzen dat hij óf medepleger of medeplichtige is. Verder stelt hij de vraag hoe het O.M. ooit concreet medeplichtigheid ten laste kan leggen als niet duidelijk is wie wat heeft gedaan.

Deze laatste vraag schoot mij te binnen toen ik het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1019) las. In die zaak is aan de orde een poging tot woninginbraak waarbij vier verdachten kort na de poging worden aangehouden op het moment dat zij zich bevinden in een Opel Vectra terwijl die auto een aantal minuten voorafgaand aan de aanhouding van de vier personen ter hoogte stond van de woning waarin werd geprobeerd in te breken en later wegreed en waarbij in die auto een schroevendraaier is aangetroffen waarvan (na vergelijkend werktuigsporenonderzoek) is gebleken dat die schroevendraaier bij de poging tot inbraak is gebruikt. Uit de bewijsvoering van het Hof volgt dat twee van de vier personen fysiek bij de woning zijn geweest (een verdachte probeerde het raam open te breken en een andere verdachte rende weg bij de woning) maar is niet op te maken dat de andere twee verdachten uit de auto zijn geweest. Verder is uit de bewijsvoering ten aanzien van de verdachte die het cassatieberoep aanwendde dat tot bovengenoemd arrest heeft geleid niet af te leiden of hij de auto uit is geweest (en dus ook niet of hij tot de twee verdachten die bij de woning zijn geweest hoorde), terwijl uit de bewijsvoering wel is af te leiden dat hij in ieder geval niet de bestuurder van de auto was toen die auto wegreed, maar wel als passagier in die auto zat. Vermeld moet tot slot worden dat de verdachte aanvankelijk een beroep op zijn zwijgrecht deed (dit laatste leid ik af uit de bijhorende conclusie van de A-G). Al met al kan hier worden gesproken van een situatie waarover Van der Woude sprak: niet duidelijk is wie wat gedaan heeft.

Het Hof oordeelde dat de verdachte (die in cassatie is gegaan) zich schuldig had gemaakt aan het medeplegen van de poging tot inbraak en onder meer over dat oordeel werd in cassatie geklaagd. De Hoge Raad liet evenwel het oordeel van het Hof in stand. De Hoge Raad overwoog onder meer het volgende:

“3.2.

In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de poging tot diefstal wel worden vastgesteld dat deze door “verenigde personen” is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de poging tot diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen (vgl. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323).

2.4.1.

Het Hof heeft in zijn bewijsoverweging gemotiveerd op grond waarvan naar zijn oordeel het tenlastegelegde medeplegen bewezen is. Blijkens zijn bewijsvoering is het Hof onder meer uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden. De verdachte is samen met zijn drie medeverdachten in een Opel Vectra naar de woning gereden, waar zij de auto op de rijbaan hebben geparkeerd. Vervolgens zijn tenminste twee van de vier verdachten bij de woning gezien, waarbij één van hen langs het slaapkamerraam richting de keuken liep en met een breekvoorwerp bezig was het keukenraam open te breken. Daarnaast is gezien dat twee verdachten wegrenden toen het licht in de keuken werd aangedaan door de aangever. De auto is daarop met hoge snelheid en gedoofde lichten weggereden. Kort daarna is de auto gecontroleerd, waarbij in de auto niet alleen de verdachte en zijn medeverdachten werden aangetroffen, maar ook een schroevendraaier die bij de poging tot inbraak is gebruikt. Blijkens zijn bewijsoverweging heeft het Hof voorts van belang geacht dat onder meer de verdachte geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid in de auto in het holst van de nacht bij de woning.

2.4.2.

De door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden zijn voldoende om te kunnen aannemen dat de bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde poging tot inbraak van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken.”

Ik kan er maar moeilijk bij dat, in het licht van het arrest van 2 december 2014, de Hoge Raad meent dat de door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden van voldoende gewicht zijn om van medeplegen te spreken, terwijl ten aanzien van de verdachte hooguit bekend is dat hij in het holst van de nacht in een auto heeft gezeten samen met drie andere verdachten waarbij twee (niet nader geïdentificeerde) verdachten de feitelijke uitvoering van de poging tot inbraak hebben verwezenlijkt en de verdachte niet de bestuurder van die met hoge snelheid wegrijdende auto was. Nu kan er niet aan voorbij worden gezien dat bij de door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden ook sprake was van de omstandigheid dat ‘de verdachte geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid in de auto in het holst van de nacht bij de woning’, maar dat kan mijns inziens niet maken dat (mede) daarom ‘de bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde poging tot inbraak van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken’, en evenmin dat – zoals de A-G het in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest stelt – dat ‘de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden de uiterlijke verschijningsvorm hebben van een bij alle deelnemers tevoren bekend plan om samen in te breken waarbij de deelnemers inwisselbare rollen van vergelijkbaar gewicht hebben vervuld’. Het zwijgen en/of het niet geven van een geloofwaardige verklaring voor zijn aanwezigheid in die auto zegt namelijk niets over zijn bijdrage aan het delict.

De facto doet dit arrest van de Hoge Raad geen afbreuk aan het 2 december 2014 arrest, maar wel aan het zwijgrecht van een verdachte. Ik heb namelijk de indruk dat de Hoge Raad de A-G in zijn standpunt volgt zoals hij dat in punt 18. van zijn conclusie onverholen heeft ingenomen: het gaat te ver om stilzwijgen te honoreren. Anders gezegd (in mijn woorden): zwijgen moet niet worden beloond.

Als het gaat om het betrekken van het zwijgrecht in een bewijsoverweging door een rechter, ben ik in de veronderstelling (mede in navolging van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder NJ 1997, 584) dat de rechter in het geval een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem telastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal mag betrekken. Anders gezegd: het is de rechter toegestaan om de afstand tussen een bewijsmiddel en de bewezenverklaring te dichten met de verwijzing naar het zwijgen van een verdachte als er omstandigheden zijn die schreeuwen om uitleg van de kant van de verdachte en dat de rechter voorts zelf het gat mag opvullen door een voor de hand liggende conclusie te trekken (waarbij niet is vereist dat ‘de zaak’ ook bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte, zie bijv. HR 5 juni 2012, NJ 2012, 369). Maar wat in de onderhavige zaak is gebeurd, is mijns inziens van een andere orde. Immers, hier trekt het Hof (mede onder verwijzing naar het zwijgrecht dan wel ontbreken van een geloofwaardige verklaring) niet zozeer een voor de hand liggende conclusie, maar kiest het voor het scenario van de tenlastelegging (d.w.z. voor het medeplegen) terwijl er vele andere voor de hand liggende scenario’s te bedenken zijn (bijv. medeplichtigheid of onvoldoende strafbare betrokkenheid).

Dat het voor het O.M. in dit soort gevallen lastig is om een tenlastelegging concreet te maken, zoals Van der Woude aangaf, mag zo zijn, maar ik meen dat de oplossing voor dit probleem niet gevonden zou mogen worden in een (nog) verdere afwaardering van het zwijgrecht.

Sander van ’t Hullenaar, advocaat te Arnhem

1.1.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009[1] overwogen dat bij een schending van het recht op consultatiebijstand van een advocaat er in beginsel geen plaats is voor het doorlopen van het gehele 359a Sv-factorenschema omdat een dergelijke schending vanwege de ernst van het verzuim ‘in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen’.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 oktober 2011[2] overwogen dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat bij een minderjarige verdachte er in beginsel geen plaats is voor het doorlopen van het gehele 359a Sv-factorenschema omdat bij een dergelijke schending vanwege de ernst van het verzuim ‘er geen plaats meer is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv’.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2015[3] overwogen dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat bij een meerderjarige verdachte zo’n verzuim in de regel minder ernstig zal zijn dan schending van het recht op consultatiebijstand[4] en ‘dat – zolang de (…) Richtlijn (SH: de EU-Richtlijn 2013/48) nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken – het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.’ Kortom: bij schending van het recht op verhoorbijstand volgt niet per se bewijsuitsluiting, dit i.t.t. schending van het recht op consultatiebijstand (bij volwassenen en minderjarigen) en schending van het recht op verhoorbijstand bij een minderjarige.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2016[5] het voorgaande nog expliciet aangevuld met de overweging (r.o. 2.7). dat uit het arrest van 22 december 2015 volgt ‘dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden’.

De Hoge Raad heeft in zijn recente arrest van 4 juli 2017[6] herhaald dat bij schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat (in casu ging het om een meerderjarige verdachte en zijn de politieverhoren voor 1 maart 2016 afgenomen) er plaats is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv. Wat daarbij opvalt is dat de Hoge Raad in zijn overweging (ten overvloede) daartoe niet lijkt te betrekken – dit in afwijking van r.o. 6.4.2. van het 22 december 2015-arrest – de vraag of de implementatietermijn van de EU-Richtlijn 2013/48 is verstreken. Wat verder in het oog springt is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017 van oordeel is dat het gegeven dat de implementatiedatum van de EU-Richtlijn 2013/48 is verstreken, niet maakt dat ‘het recht op verhoorbijstand met terugwerkende kracht is komen te gelden voor politieverhoren die voordien hebben plaatsgevonden.’[7]

1.2.

Nu kon men vanwege de door de Hoge Raad vanaf 1 april 2014 ingezette lijn[8] het laatst geciteerde oordeel van verre aan zien komen, maar daardoor is dat oordeel m.i. niet minder onjuist. De Hoge Raad laat de burger hiermee immers nog steeds in het ongewisse welke rechtsregel ten grondslag wordt gelegd aan het vanaf 22 december 2015 geldende recht op verhoorbijstand (zie in dit verband ook de scherpe kritiek in de noot van Klip bij het 22 december 2015-arrest, NJ 2016/52 en zijn noot bij het arrest van de HR van 13 september 2016, NJ 2017/242).

In dit verband wijs ik op de conclusie van A-G Bot bij het Hof van Justitie die recent (4 april 2017) als reactie op door de Bulgaarse strafrechter gestelde prejudiciële vragen zich op het volgende standpunt stelt als het gaat om de werking van de EU Richtlijn 2013/48 nu de implementatiedatum van 27 november 2016 is verstreken (zaak C-612/15 Nikolay Kolev en Stefan Kostadinov, § 107):

“In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat de lidstaten op grond van artikel 15 van deze richtlijn verplicht waren de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 27 november 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Op de datum van de feiten van het hoofdgeding was deze termijn dus nog niet verstreken. Een nieuwe regel is weliswaar niet van toepassing op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn verworven onder het oude recht, maar wel op de toekomstige gevolgen ervan alsmede op nieuwe rechtssituaties. Bovendien bevat richtlijn 2013/48 geen enkele bijzondere bepaling waarin de toepassingsvoorwaarden van deze richtlijn in de tijd specifiek worden geregeld. Daaruit volgt dat deze richtlijn volgens mij van toepassing is op de situaties van de verdachten in het hoofdgeding.”  

Klip zegt er het volgende over (zie punt 6. van zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2016, NJ 2017/242):

“Uit de nadruk die de richtlijn legt op de volle omvang van de strafprocedure, vanaf het eerste moment van verdenking totdat de zaak in hoogste instantie is geëindigd, leid ik af dat ook op 27 november 2016 aanhangige strafzaken vallen binnen de werkingssfeer van de Richtlijn en zie dat bevestigd in het feit dat het verhoor een nadere uitwerking vormt van het recht op een eerlijk proces (preambule 1, 12, 13, 18, 38, 50, 51, 52 en artikel 2 lid 4, 8 lid 1 en 12). Uit Straatsburgse rechtspraak weten we dat de beoordeling van de vraag of het proces eerlijk is geweest altijd een beoordeling van de procedure als geheel is. Indien gekozen zou worden voor de opvatting dat “oude verhoren” die nog in procedure zijn, volledig onaantastbaar zijn, zou dat tot gevolg hebben dat verdachten in langdurige strafzaken nog lang verstoken blijven van de effecten van deze en andere verdedigingsrichtlijnen. Bovendien zegt de rechtspraak van het Hof ook dat een unierechtelijk argument in elke fase van het geding mag worden gevoerd, ook in cassatie en ongeacht de vraag of het argument eerder kon of is gevoerd. De Richtlijn bevat echter geen bepaling van overgangsrecht.”

De standpunten van Bot en Klip zijn volkomen logische standpunten: de Richtlijn hoefde weliswaar voor 27 november 2016 nog niet ingevoerd te zijn, maar verzet zich tegen gebruikmaking – in het tijdperk nadat de Richtlijn wel ingevoerd had moeten zijn (dus na 27 november 2016) – door de rechter van verklaringen die in strijd met het recht op verhoorbijstand zijn afgenomen.

1.3.

Wat mij bovendien heeft verbaasd, is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017 op geen enkele wijze is ingegaan op het Ibrahim-arrest van het EHRM van 13 september 2016[9]. Zoals in het vorige artikel op dit blog betreffende hetzelfde onderwerp is geschreven, wordt in Ibrahim op duidelijke en heldere wijze onder meer overwogen dat bij schending van het recht op consultatiebijstand en/of het recht op verhoorbijstand er (behoudens dwingende redenen om die rechten te blokkeren) in beginsel sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces, tenzij de overheid kan bewijzen dat in een uitzonderlijk geval de procedure als geheel toch eerlijk is geweest (§ 206 t/m 212,  255 t/m  274 en 301). Het EHRM noemt daarbij een tiental factoren die in aanmerking kunnen worden genomen. Uit post-Ibrahim uitspraken van het EHRM blijkt bovendien dat van doorslaggevend belang blijkt te zijn de positie die de betreffende – in strijd met het recht op verhoorbijstand (dan wel consultatiebijstand) verkregen – verklaring heeft in de bewijsconstructie. Met andere woorden: is bijv. een veroordeling in belangrijke mate gestoeld op die bekennende verklaring terwijl er geen verhoorbijstand is geboden, dan zal een schending van art. 6 EVRM worden aangenomen (en dient bewijsuitsluiting te volgen). Andere factoren, zoals bijv. de persoon van de verdachte, de ernst van het feit en de professionaliteit van de rechtspraak lijken dan van mindere importantie. Zie bijv. EHRM 10 november 2016 Sitnevskiy en Chaykovskiy[10], waarin in de zaak van de “first applicant” voor wat betreft de tegen hem aanhangige moordzaken er geen sprake was van een “knowing and intelligent waiver” van het recht op bijstand van een advocaat. Het EHRM komt in die zaak aan de hand van de “Ibrahim-criteria” tot het oordeel dat het recht op bijstand van een advocaat ex art. 6 EVRM is geschonden en er geen sprake is van “overall fairness”, ondanks dat “the applicant was not particularly vulnerable”, er geen bewijs bestaat om aan te nemen dat het bewijs door middel van dwang is vergaard, het bewijs is beoordeeld door professionele rechters én het maatschappelijk belang bij een vervolging zeer groot was (§ 78 t/m § 88). Van doorslaggevend belang is – zelfs onder de hiervoor genoemde omstandigheden – de essentiële positie die de in strijd met het recht op bijstand van een advocaat verkregen verklaring van de verdachte inneemt in de bewijsconstructie. Zie verder ook in dit verband EHRM 16 februari 2017, Parkhomenko[11] en EHRM 2 maart 2017 Moroz[12] en EHRM 6 juli 2017, Sadkov[13].

1.4.

Het is onbegrijpelijk waarom de Hoge Raad – ondanks Ibrahim en alles wat er daarna nog uit Straatsburg kwam – in zijn arrest van 4 juli 2017 (r.o. 3.3.2.) blijft volharden in het oordeel dat een schending van het recht op verhoorbijstand moet worden beoordeeld aan de hand van de 359a-Sv factoren en daarbij van de verdediging verlangt dat zij het nadeel dat daardoor is geleden aantoont. Ook verbaast het dat de Hoge Raad blijft bij zijn oordeel dat bij schending van het recht op consultatiebijstand in beginsel bewijsuitsluiting moet volgen, zonder ook hier de nuances uit Ibrahim aan te brengen. Dat staat op gespannen voet met de door het EHRM voorgestane aanname van een schending van art. 6 EVRM en een omkering van de bewijslast waarbij juist de Staat moet aantonen dat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest. Het is de omgekeerde wereld.

 

Sander van ‘t Hullenaar

[1] HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349.

[2] HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6094, NJ 2011/469.

[3] HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52.

[4] De rechtspraktijk leert dat dit niet zo in zijn algemeenheid gesteld kan worden. Waar de HR dit op baseert, is

mij niet duidelijk geworden.

[5] HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018.

[6] HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233.

[7] Klip wijst in punt 7 van zijn noot bij het bij het arrest van de HR van 13 september 2016, NJ 2017/242, op vijf verschillende periodes met mogelijk verschillende regiems voor wat betreft de rechtsgevolgen die moeten worden verbonden aan afwezigheid van de raadsman bij een politieverhoor en een volstrekt gebrek aan duidelijkheid daaromtrent (de periode voor 22 december 2015, de periode tussen 22 december 2015 en 1 maart 2016, de periode tussen 1 maart 2016 en 27 november 2016, de periode tussen 27 november 2016 en 1 maart 2017 en de periode na 1 maart 2017).

[8] HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 en daarna HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:

3608, NJ 2016/52 en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018.

[9] EHRM 13 september 2016, Ibrahim, Mohammed, Omar en Abdurahman nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08

en 40351/09.

[10]  EHRM 10 november 2016, Sitnevskiy en Chaykovskiy, nrs. 48016/06 en 7817/07.

[11]  EHRM 16 februari 2017, Parkhomenko, nr 40464/05.

[12]  EHRM 2 maart 2017 Moroz, nr. 5187/07.

[13]  EHRM 6 juli 2017 Sadkov, nr. 21987/05.