Auteur: Hullenaar, mr. S.F.W. van 't

‘Ibrahim and others’ en appel/cassatie per e-mail

Geachte lezer,

Graag vraag ik uw aandacht voor de volgende twee zeer actuele onderwerpen.

 

Ibrahim and others vs the UK

De Hoge Raad heeft op 6 september 2016 (HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2019) geëxpliciteerd dat het recht op verhoorbijstand (behoudens in het geval van het bestaan van dwingende redenen om daarvan af te zien) geldt vanaf 22 december 2015 en dat ten aanzien van een schending van dat recht in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting aan dat verzuim wordt verbonden. Het EHRM heeft op 16 september 2016 een – om uiteenlopende redenen – belangrijk arrest gewezen, te weten de zaak Ibrahim en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk[1]. Het ging hier om vier klagers (allen terreurveroordeelden) van wie de “fourth applicant” (Abdurahman) aanvankelijk als meewerkende getuige door de politie werd verhoord, maar zichzelf op enig moment in dat verhoor begon te belasten waardoor hij verdachte werd. Desondanks werd hem op dat moment niet de cautie gegeven en werd hem ook niet het recht op raadpleging en bijstand van een advocaat (“access to a lawyer”) aangeboden (§137 t/m 147). Uiteindelijk oordeelt het EHRM in de zaak Abdurahman dat er geen sprake is geweest van een “fair trial” en wordt een schending van art. 6 EVRM lid 1 en 3 (c) aangenomen. Taru Spronken heeft recent een mooi artikel geschreven over deze uitspraak onder de titel ‘Salduz 2.0: de zaak Ibrahim’[2]. Onder meer maakt indruk de wijze waarop zij in korte duidelijke bewoordingen onderstreept wat nu écht het belang is van het recht op ‘acces to a lawyer’ in het licht van art. 6 EVRM en in relatie tot andere rechten als het recht om te zwijgen en het recht om getuigen te horen (zie hiervoor punt 7 uit het artikel). Verder wijst Taru Spronken er onder meer op dat uit ‘Ibrahim’ voortvloeit dat ook als er geen ‘compelling reasons’ bestonden om het recht op toegang tot een advocaat te blokkeren maar dat toch is gebeurd, dat niet altijd hoeft te leiden tot een schending van het recht op een eerlijk proces (en bewijsuitsluiting het gevolg moet zijn). Het EHRM noemt in Ibrahim een tiental mogelijke factoren voor een belangenafweging die kan maken dat ondanks de schending van het recht op bijstand van een advocaat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest, waaronder ook de – in mijn ogen niet pluize – factor van ‘the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue’.

Waar het artikel van Spronken wellicht mee aangevuld zou mogen worden is het volgende. In de zaak Ibrahim, die ook in mijn optiek gezien moet worden als het nieuwe “Salduz-arrest”, is door de Grote Kamer onder meer ook nog expliciet bepaald dat de vraag of een verdachte moet worden gewezen op zijn recht op raadpleging en bijstand van een advocaat niet afhankelijk moet worden gesteld van de vraag of een verdachte al dan niet van zijn vrijheid is beroofd, maar van de vraag of er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld (“a criminal charge”). Dat leid ik af uit de inhoud van de paragrafen § 255 en 295 t/m 297 van het arrest. De tijd lijkt daarom rijp voor de Hoge Raad om terug te komen op HR 7 februari 2012, NJ 2012/115 waarin – kort gezegd – is bepaald dat ‘Salduz’ niet geldt voor de niet-aangehouden verdachte.

Verder wil ik er op wijzen dat in ‘Ibrahim’ in de paragrafen 206 t/m 212 door het EHRM het relevante Europese recht uitvoerig is beschreven waaronder ook “the right of the acces to a lawyer”. Ik citeer:

“206. On 22 October 2013 the European Union adopted Directive 2013/48/EU covering the right of access to a lawyer, the right to have third parties informed of detention and the right to communicate with third parties and with consular authorities. The United Kingdom (along with Ireland and Denmark) chose not to participate in the Directive and in consequence it is not applicable in those States. The Directive lays down minimum rules concerning the right of access to a lawyer in criminal proceedings and in proceedings for the execution of a European arrest warrant. In doing so, it promotes the application of the Charter, in particular Articles 4, 6, 7, 47 and 48 thereof, by building upon Articles 3, 5, 6 and 8 of the Convention, as interpreted by this Court. In its Recital 21, it explains, by reference to case-law of this Court, that where a person other than a suspect or accused person, such as a witness, becomes a suspect or accused person, that person should be protected against self-incrimination and has the right to remain silent. In such cases, questioning by law enforcement bodies should be suspended immediately and may only be continued if the person concerned has been made aware that he is a suspect or accused person and is able to fully exercise the rights provided for in the Directive.

207. Article 2 provides that the rights in the Directive apply to: “suspects or accused persons … from the time when they are made aware by the competent authorities …, by official notification or otherwise, that they are suspected or accused of having committed a criminal offence, and irrespective of whether they are deprived of liberty.”

208. Article 2(3) clarifies that it also applies: “to persons other than suspects or accused persons who, in the course of questioning …, become suspects or accused persons.”

209. Article 3 provides for the right of access to a lawyer “without undue delay” and in any event prior to questioning. That right entails the right to meet the lawyer in private prior to questioning, the right for the lawyer to be present during questioning and the right to have the lawyer attend evidence-gathering acts.”

Als ik het goed zie is de Hoge Raad tot de dag van vandaag niet teruggekomen op zijn opvatting dat uit de rechtspraak van het EHRM niet zonder meer kan worden afgeleid dat uit art. 6 EVRM zonder meer een recht op verhoorbijstand voortvloeit (HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268). Gelet op het hiervoor geciteerde ben ik echter van mening dat “Ibrahim” de Hoge Raad ook op dit punt moet doen omgaan, omdat de Grote Kamer van het EHRM (onder meer) expliciet wijst op (art. 3 van de) Richtlijn 2013/48/EU en daarbij overweegt dat deze stoelt op art. 6 EVRM, terwijl deze Richtlijn 2013/48/EU niet is geaccepteerd door het Verenigd Koninkrijk. Daarmee is het evident dat het EHRM van oordeel is dat “the right of access to a lawyer” mede omvat “the right for the lawyer to be present during questioning” (behoudens dwingende redenen om dat recht te blokkeren). Dat betekent dat het recht op verhoorbijstand moet worden afgeleid uit het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en dat – anders dan de Hoge Raad het ziet – het  irrelevant is op welke datum de politieverhoren zonder bijstand van een advocaat hebben plaatsgevonden en er wel degelijk sprake is van ‘terugwerkende kracht’.

Ten slotte voor wat betreft ‘Ibrahim’ nog de volgende aanvullende opmerking. Zoals hiervoor al opgemerkt wijst Taru Spronken er terecht op dat het EHRM in ‘Ibrahim’ de bewijsuitsluitingsregel gerelativeerd heeft (zie de paragrafen § 255 t/m 274 en 301 van Ibrahim) al zou eigenlijk gezegd moeten worden dat het EHRM is teruggekomen op de bewijsuitsluitingsregel van “Salduz”.[3] Hoe dan ook, het EHRM lijkt hier enigszins afstand te nemen van de harde bewijsuitsluitingsregel van paragraaf 50 van de preambule van EU Richtlijn 2013/48/EU en is daarmee op dit punt zelfs minder streng dan onze eigen Hoge Raad (!). Toch wil ik ervoor waken dat de indruk ontstaat dat de hiervoor omschreven belangenafweging een soort standaard afweging van de strafrechter moet worden in het geval er door de verdediging in de vorm van een verweer wordt geklaagd over schending van het recht op toegang tot een advocaat terwijl er geen dwingende redenen bestonden om dat recht in te perken. Ik denk namelijk dat het net iets anders ligt. Ik grijp daarvoor terug naar paragraaf 301 uit ‘Ibrahim’ waarin het volgende is opgenomen:

“It falls to the Court to examine the criminal proceedings in respect of the fourth applicant as a whole in order to determine whether they were fair, within the meaning of Article 6 § 1. However, as noted above (see paragraph 265), in the absence of compelling reasons for the restriction of the fourth applicant’s right to legal advice, the burden of proof shifts to the Government to demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the trial was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to legal advice.”

Ik lees het arrest zo dat bij schending van het recht op “access to a lawyer” (waaronder dus begrepen het recht op verhoorbijstand) zonder dat daarvoor “compelling reasons” bestonden nog steeds als regel wordt aangenomen dat sprake is van “unfairness”, maar dat de overheid (in ons geval in een strafzaak het O.M.) als hoge uitzondering op die regel de mogelijkheid heeft om te bewijzen dat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest. Een omkering van de bewijslast dus. Ook al wordt de soep daarmee vooralsnog misschien nog niet zo heet gegeten, moet dit desalniettemin opmerkelijk en – zoals Taru Spronken het zegt – teleurstellend genoemd worden, zeker gelet op de eerder uitgezette (en ook door de Hoge Raad omarmde) lijn dat bij schending van “Salduz” bewijsuitsluiting in de regel het gevolg dient te zijn gelet op het belang van de geschonden norm en de ernst van het verzuim van die norm.

 

Appel/cassatie per e-mail

Op 1 februari en 2 februari jl. schreven Jacqueline Kuijper en ondergetekende op dit blog over het instellen van appel en cassatie per e-mail.[4] Vandaag is gebleken dat onze visie (kort gezegd: appel/cassatie per e-mail kan mits de volmacht gescand als bijlage bij de e-mail tijdig wordt verzonden aan het e-mailadres van de desbetreffende strafgriffie en de volmacht voldoet aan de in ECLI:NL:HR:2009:BJ7810 gestelde eisen) door de Hoge Raad wordt gedeeld.[5] Leuk detail is dat Jacqueline Kuijper op 1 februari 2016 op dit blog aan alle cassatieadvocaten vroeg om in voorkomende gevallen op dit punt een middel te maken en dat zij het uiteindelijk zelf is geweest die de Hoge Raad ‘bewoog’ tot deze uitspraak. Een ander leuk detail voor onze vereniging is dat de A-G Hofstee in zijn conclusie horende bij het arrest van vandaag (in voetnoot 2) verwees naar de artikelen van ons blog.

 

Sander van ‘t Hullenaar

[1] EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim, Mohammed, Omar en Abdurahman).

[2] Strafblad, aflevering 5, november 2016, jaargang 14 (p375 e.v.).

[3] Het Hof zelf noemt het overigens niet ‘terugkomen op’ maar ‘nader expliciteren van’, zie § 257, maar dat lijkt mij een ongelukkige woordkeuze, gelet op bestendige Salduz-rechtspraak van het Hof als het gaat om het aan de schending van ‘acces to a lawyer’ te verbinden rechtsgevolg alsmede gelet op de inhoud van de EU-richtlijn 2013/48/EU die is gebaseerd op de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder paragraaf 50 van de preambule. Zie bijv. de bekende woorden van het Hof in bijvoorbeeld EHRM 27 november 2008, Salduz v. Turkije en recenter nog in EHRM 12 januari 2016, Borg v. Malta:  ‘it is in the face of the heaviest penalties that respect for the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies’.

[4] Kijper op dit blog op 1 februari 2016 onder de titel: ‘Per e-mail verstrekte volmacht tot instellen cassatieberoep (in principe) niet rechtsgeldig’ en ik op 2 februari 2016 onder de titel: ‘De ene e-mail is de andere niet…of toch wel?’

[5] Hoge Raad 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654.

Gisteren wees Jacqueline Kuijper ons op de gevaren van het instellen van hoger beroep of cassatie per e-mail. Zij stelt onder meer dat het voor de cassatieadvocatuur van belang is dat wordt nagegaan op welke wijze een aan een akte rechtsmiddel ten grondslag liggende bijzondere volmacht bij de strafgriffie terecht is gekomen. Want is dat per e-mail gebeurd dan is dat verkeerd, waarbij slechts met een beroep op ‘gewekt vertrouwen’ misschien de boel nog gered kan worden.

De vraag is echter of alle via de e-mail verzonden bijzondere volmachten tot het aantekenen van beroep als niet rechtsgeldig aangemerkt moeten worden. Meer in het bijzonder of dat ook geldt voor e-mails waarin de bijzondere volmacht, zichtbaar ondertekend door de raadsman/vrouw, is vervat in een brief die als bijlage is meegestuurd met de e-mail aan de strafgriffie. Die situatie verschilt immers feitelijk niet van de per fax verstuurde en ondertekende volmachtsbrief. Alsdan zou de e-mail-met-bijlage ook als een schriftelijke volmacht kunnen worden aangemerkt en verdient de opsomming van Hofstee onder 11 van zijn conclusie aanvulling.

Probleem is dat de Hoge Raad zich tot nu toe niet expliciet heeft uitgelaten over de vraag of een dergelijke e-mail, op gelijke voet als tegenwoordig de fax, als ‘bijzonder schriftelijke volmacht’ in de zin van 450 lid 3 Sv is aan te merken. Om enigszins een inschatting te kunnen maken van het oordeel van de Hoge Raad als die kwestie op enig moment wel wordt voorgelegd, is het goed de verschillen en overeenkomsten tussen fax, e-mail en email-met-bijlage vast te stellen.

Het verschil tussen fax en e-mail is dat een fax de handtekening van de raadsman/vrouw bevat en een gewone email niet[1].

Dat verschil bestaat niet tussen een fax en een email-met-bijlage. De brief die in de bijlage bij de e-mail wordt verstuurd is een gescande weergave van een originele brief met handtekening van de advocaat. Die brief is op het scherm van de computer te zien en verschilt uitgeprint niet van een door de fax ontvangen brief. De handtekening is weliswaar niet ‘origineel’ in die zin dat die bestaat uit de inkt van de pen waarmee hij is gezet, maar nu dat bij de fax ook niet het geval is en zulks geen belemmering vormt de brief aan te merken als bijzondere schriftelijke volmacht, zou dit bij de e-mail-met-bijlage evenmin zo moeten zijn.

Een verschil tussen fax en e-mail-met-bijlage is verder nog dat op de fax die bij de strafgriffie naar binnen rolt precies staat vermeld op welke dag en hoe laat deze is binnengekomen en dat dit niet staat vermeld op de brief die is meegestuurd met de e-mail. Maar ook dat verschil is niet relevant omdat de ontvangende computer een datum en tijdstip vermeldt waarop de e-mail waar de bijlage bij is gevoegd is binnengekomen.

Essentieel voor de kwalificering ‘bijzondere schriftelijke volmacht’ in de zin van artikel 450 lid 3 Sv, lijkt te zijn dat uit de brief aan de griffier met het verzoek beroep aan te tekenen kan blijken dat het een door de verdachte bepaaldelijk gemachtigde advocaat is die de bijzondere schriftelijke volmacht verleent. Daarvan is sprake als die bijzondere volmacht door een advocaat is ondertekend (zie HR 27-01-2015, ECLI:NL:HR:2015:130). Aangenomen moet worden dat het, net als bij het indienen van een cassatieschriftuur per telefax, gaat om de waarborg die ligt in de handtekening van degene die haar heeft verzonden (Zie Van Dorst in het handboek ‘Cassatie in Strafzaken’ (achtste druk, p. 94/95)).

Of de Hoge Raad het hiermee eens zal zijn moet nog blijken. De situatie na het arrest van 10 november 2015 blijft onzeker terwijl het voor de strafpraktijk van groot belang is dat duidelijkheid wordt geschapen. Onder de vele volmachten die per e-mail lijken te zijn verstuurd de afgelopen tijd (zie het blog van Kuijper van 1 februari 2016) zal er ook een aantal zijn waarbij de bijzondere volmacht als brief in de bijlage is opgenomen. Hierbij een oproep aan alle cassatieadvocaten om dit punt in voorkomende gevallen bij de Hoge Raad aan te kaarten.

 

Sander van ’t Hullenaar, lid VCAS en advocaat bij Van ’t Hullenaar & Partners Advocaten

 

[1] Wellicht wordt dit in de nabije toekomst anders als de gekwalificeerde elektronische handtekening onder een e-mail als rechtsgeldige handtekening wordt aanvaard. Zie in dit verband: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/digitale-overheid/vraag-en-antwoord/wat-is-een-elektronische-handtekening

Op 12 november 2015 opende Jacqueline Kuijper deze strafcassatieblog met onder meer een aansporing om scherp te blijven bijvoorbeeld als het gaat om het niet geven van het laatste woord door het Hof aan de verdachte hetgeen leidt tot nietigheid. In navolging daarvan vraag ik aandacht voor het arrest van de HR van 17 november 2015 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3324 in welk arrest de HR vernietigde vanwege een ongeldige behandeling ter terechtzitting. Het Hof had namelijk verzuimd een raadsman toe te voegen aan de verdachte tegen wie de voorlopige hechtenis was bevolen. Iets om bij de controle in cassatie goed in de gaten te houden.

Enige relativering met het oog op toekomstige ontwikkelingen is hier overigens misschien wel op zijn plek. In deze zaak ging het namelijk om een bevel bewaring dat direct na het gegeven bevel was geschorst (zie punt 6 van de bijhorende CAG). Terecht stelde de AG met een verwijzing naar NJ 1994/67 (een tijd waarin de HR nog ambtshalve toetste aan verdedigingsrechten) dat de omstandigheid dat de bewaring direct na het gegeven bevel is geschorst niet af doet aan de verplichting tot toevoeging van een advocaat, maar dat kan na 1 januari 2016 wel eens heel anders komen te liggen. Dan zouden er bezuinigingsmaatregelen van kracht kunnen zijn die inhouden dat er geen toevoeging meer wordt afgegeven indien de bewaring, nadat deze is bevolen, direct wordt geschorst of, als het gaat om een het afgeven van een last tot toevoeging in hoger beroep, de verdachte in die fase reeds op vrije voeten verkeert.

Iets om ook alert op te blijven zijn de gevallen waarbij het Hof heeft verzuimd om in de strafmotivering uiteen te zetten waarom met geen andere straf dan onvoorwaardelijke gevangenisstraf kon worden volstaan. Gewezen kan worden op HR 3 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3128,  HR 3 januari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU2898), HR 12 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW7945), HR 26 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9036 en, recent, HR 13 oktober 2015 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3061). De AG concludeerde dat in de strafmaatoverwegingen van het Hof besloten lag waarom niet kon worden volstaan met een lichtere sanctie dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf maar de HR oordeelde anders: de bestreden uitspraak moest vernietigd worden omdat in de strafmotivering een expliciete referentie aan het vrijheidsbenemende karakter van de sanctie ontbrak (en dat geldt, refererend aan de casus die aan deze zaak ten grondslag ligt, voor het motiveringsvereiste in zowel art. 402 lid 5 Sv BES als dat in art. 359 lid 6 Sv).

Sander van ‘t Hullenaar