Auteur: Dieben, mr. Th.O.M.

Dat het cassatieberoep in een strafzaak beperkt kan worden mag voor leden van onze vereniging geen nieuws zijn (althans dat hoop ik maar). Eveneens mag als bekend worden verondersteld dat dergelijke beperkingen niet onbegrensd zijn. Of zoals Nan het omschreef: er zitten “beperkingen aan de beperking”[1]. Hoewel de koers van de Hoge Raad op dit punt niet altijd even gemakkelijk te doorgronden is, zal ik daar in deze blog niet verder op ingaan. Laat ik volstaan met de opmerking dat ruim 8,5 jaar na ECLI:NL:HR:2013:CA1610 een (nieuw) instructiearrest van de Hoge Raad over (on)toelaatbare beperkingen mijns inziens geen overbodige luxe zou zijn.[2]

Waar ik wel over wil schrijven is de vraag of het cassatieberoep ook buiten de strafzaak zelf kan worden beperkt. Dat wil zeggen, is het ook mogelijk te beperken bij andersoortige cassatieberoepen, bijvoorbeeld een cassatieberoep in uitleveringszaken of in beklagzaken ex art. 552a Sv? Aanleiding om mezelf deze vraag te stellen waren twee concrete cassatiedossiers waar ik recent aan werkte. Een van deze beide zaken is inmiddels geëindigd in een uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1835). Met name deze laatste uitspraak leek me nuttig onder de aandacht van de leden van de VCAS te brengen.

Het gebeurt in uitleveringszaken nog wel eens dat de rechtbank de uitlevering gedeeltelijk ontoelaatbaar verklaart. Vanzelfsprekend heeft de opgeëiste persoon in z’n geval liever niet dat die ontoelaatbaarverklaring met het instellen en doorzetten van een cassatieberoep alsnog op het spel wordt gezet. Reeds in de jaren ’70 (zie o.a. ECLI:NL:HR:1979:AC1376, NJ 1979/415) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij partiële ontoelaatbaarverklaring, hoewel onbeperkt ingesteld, het cassatieberoep moet worden opgevat als louter gericht tegen de toelaatbaarverklaring. Lange tijd was daarmee de kous af. In ECLI:NL:HR:2018:507 is de Hoge Raad echter teruggekomen op een vergelijkbare lijn van ambtshalve beperking in “echte” strafzaken. De vraag was of dat (dus) ook zo zou zijn in uitleveringszaken.

In de zaak die uiteindelijk leidde tot ECLI:NL:HR:2021:1835 was geen risico genomen op dit punt en was de ontoelaatbaarverklaring expliciet uitgesloten van het cassatieberoep. De gedachte daarbij was dat als de Hoge Raad ambtshalve het cassatieberoep beperkt kan opvatten de opgeëiste persoon een dergelijke beperking ook moet kunnen afdwingen door het cassatieberoep te beperken. Van deze beperking werd melding gemaakt in de cassatieschriftuur met een verzoek aan de Hoge Raad om duidelijk te maken of de met ECLI:NL:HR:2018:507 ingezette lijn wordt doorgezet naar uitleveringszaken.

De Hoge Raad – in navolging van de Advocaat-Generaal (ECLI:NL:PHR:2021:1049, punt 4-12) – heeft deze handschoen (gelukkig) opgepakt en overweegt in het arrest van vorige week het volgende:

“2.1 In de cassatieschriftuur en de conclusie van de advocaat-generaal wordt de vraag aan de orde gesteld of het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:507 gevolgen heeft voor de wijze waarop de Hoge Raad het cassatieberoep in uitleveringszaken pleegt op te vatten. Naar aanleiding daarvan merkt de Hoge Raad het volgende op.

2.2 In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:507 heeft de Hoge Raad:

– onder 1.1 onder meer het volgende geciteerd uit zijn arrest van 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610:

“In de rechtspraak heeft zich de gewoonteregel ontwikkeld dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit.”

– en heeft hij, voor zover hier van belang, verder het volgende overwogen:

“1.2. Op grond van voormelde gewoonteregel pleegt de Hoge Raad in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie ambtshalve te beperken tot – naar de kern bezien – de verdachte belastende beslissingen. De Hoge Raad is van oordeel dat deze ambtshalve beperking van het cassatieberoep heroverweging behoeft. Dat berust op het volgende.

1.3. Zoals in de arresten van de Hoge Raad van 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, ECLI:NL:HR:2012:BX0129, NJ 2013/242, ECLI:NL:HR:2012:BX7004, NJ 2013/243 en ECLI:NL:HR:2012:BX0132, NJ 2013/244 inzake art. 80a RO is overwogen, zal in gevallen waarin die bepaling kan worden toegepast, het gebruik van het bijzondere instrument van ambtshalve cassatie niet snel aan de orde zijn, onder meer omdat ervan moet worden uitgegaan dat misslagen in de bestreden uitspraak of fouten in de aan die uitspraak voorafgegane procedure zijn opgemerkt en dat het achterwege blijven van een daarop toegespitste klacht berust op een weloverwogen keuze, en omdat het bij een beperkte capaciteit om cassatieberoepen te behandelen en gelet op de noodzaak zaken binnen een aanvaardbare termijn af te doen, in de rede ligt de behandeling in cassatie te concentreren op de door rechtsgeleerde tussenkomst ingediende klachten.

1.4. Ook ten aanzien van het instellen van het beroep in cassatie en het al dan niet beperken van dat beroep of het al dan niet (gedeeltelijk) intrekken daarvan mag worden aangenomen dat dit berust op een weloverwogen keuze. Op grond van art. 429 Sv zijn partijen immers bevoegd het beroep in cassatie slechts tegen een gedeelte van een uitspraak in te stellen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid het beroep in cassatie geheel of gedeeltelijk in te trekken op de wijze die in de art. 453-455 Sv is voorzien. Dat partijen aldus zelf de reikwijdte van het cassatieberoep kunnen bepalen is van belang omdat de Hoge Raad in toenemende mate te maken krijgt met zaken waarin een reeks feiten cumulatief en/of alternatief is tenlastegelegd terwijl niet altijd duidelijk is of de steller van de tenlastelegging heeft bedoeld de verdachte aldus één (samengesteld) strafbaar feit dan wel meerdere zelfstandige strafbare feiten te verwijten. Het ligt niet op de weg van de Hoge Raad om vragen die dergelijke tenlasteleggingen oproepen met betrekking tot de omvang van het cassatieberoep ambtshalve te beoordelen en te beslissen.

1.5. Uit het achterwege blijven van het gebruik van voormelde bevoegdheden leidt de Hoge Raad daarom voortaan af dat het niet beperken van het beroep berust op een weloverwogen keuze en dat hij zich zonder een onderzoek dat voormelde gewoonteregel met zich brengt uit te voeren, kan concentreren op de beslissingen waartegen de cassatieschriftuur zich keert.

(…)

1.7. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt evenwel geen verandering in de op art. 427 Sv gebaseerde beoordeling van de ontvankelijkheid van een zonder beperking ingesteld cassatieberoep in zaken waarin primair een misdrijf en subsidiair een overtreding is tenlastegelegd en waarin (i) de verdachte van het primair tenlastegelegde is vrijgesproken of anderszins geen veroordeling is gevolgd ter zake van het primair tenlastegelegde misdrijf, (ii) hij uitsluitend ter zake van de overtreding ofwel schuldig is verklaard zonder oplegging van een straf of maatregel ofwel is veroordeeld tot een geldboete van niet meer dan € 250,-, (iii) het Openbaar Ministerie geen beroep in cassatie heeft ingesteld tegen de beslissing ter zake van het primair tenlastegelegde en (iv) niet blijkt van een rechtens te respecteren belang van de verdachte bij zijn beroep in cassatie tegen de beslissing ter zake van het primair tenlastegelegde. In dergelijke uitzonderlijke gevallen placht en pleegt de Hoge Raad een door de verdachte onbeperkt ingesteld beroep in cassatie – mede om redenen van proceseconomie – op te vatten als uitsluitend te zijn gericht tegen de veroordeling ter zake van de subsidiair tenlastegelegde overtreding. In aanmerking genomen dat uit de tekst en de strekking van art. 427 Sv volgt dat voor de vraag of cassatieberoep openstaat de beslissing ter zake van de overtreding bepalend is en niet de wijze waarop de tenlastelegging is ingericht, leidt het vorenstaande ertoe dat in de hiervoor omschreven bijzondere gevallen het cassatieberoep op grond van het tweede lid van art. 427 Sv niet-ontvankelijk wordt verklaard. (Vgl. HR 16 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2354, NJ 2007/312.)”

2.3 Op grond van artikel 429 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) kan het beroep in cassatie ook tegen een gedeelte van een vonnis of arrest worden ingesteld. Deze bepaling is in artikel 31 lid 7 van de Uitleveringswet niet uitdrukkelijk op het cassatieberoep tegen een uitspraak over het verzoek tot uitlevering van overeenkomstige toepassing verklaard. Niettemin is er geen reden waarom die bepaling niet toepasselijk zou moeten zijn in uitleveringszaken en kan – zo volgt uit onder meer HR 10 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC1376 – in uitleveringszaken het cassatieberoep eveneens worden beperkt tot een gedeelte van de uitspraak van de rechtbank over het verzoek tot uitlevering. Beperkingen van het cassatieberoep zijn echter niet toelaatbaar indien als gevolg van het beperkte cassatieberoep na gehele of gedeeltelijke vernietiging van de bestreden uitspraak niet meer naar behoren (opnieuw) recht kan worden gedaan. Beperkingen in het cassatieberoep die dat effect kunnen hebben, acht de Hoge Raad ontoelaatbaar (vgl. voor strafzaken HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610).

2.4 In uitleveringszaken pleegt de Hoge Raad het door de opgeëiste persoon zonder enige beperking ingestelde cassatieberoep op te vatten als niet te zijn gericht tegen de partiële ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering. Daarin heeft het hiervoor onder 2.2 vermelde, op samengestelde tenlasteleggingen gerichte arrest geen verandering gebracht.”

Los van het feit dat de Hoge Raad hiermee duidelijkheid heeft geschapen in uitleveringszaken is de uitspraak mijns inziens ook buiten de uitleveringscontext van belang.

Allereerst omdat de Hoge Raad het einde van de “ambtshalve beperking” zoals ingezet met ECLI:NL:HR:2018:507 uitdrukkelijk terugbrengt tot zaken waarin samengestelde telastleggingen aan de orde zijn.[3] Buiten die context speelt dit arrest (kennelijk) geen rol en mag de cassatieadvocaat erop blijven vertrouwen dat hij geen steken laat vallen als niet door hemzelf het cassatieberoep beperkt wordt.[4]

Ten tweede is de uitspraak van belang omdat deze bevestigt dat het van overeenkomstige toepassing zijn van art. 429 Sv (of een bepaling van gelijke strekking) geen voorwaarde is om een cassatieberoep te kunnen beperken.[5] Het moge duidelijk zijn dat er – naast uitleveringszaken – nog de nodige andere cassatieberoepen te bedenken zijn waarvoor die vaststelling relevant is. Te denken valt aan bijvoorbeeld de WED (art. 30a e.v.), de WOTS (art. 13c en 32) maar ook – en dan wat minder exotisch – het cassatieberoep tegen beschikkingen zoals geregeld in art. 447 e.v. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat ook in dergelijke zaken het cassatieberoep beperkt kan worden ondanks het ontbreken van een schakelbepaling naar art. 429 Sv (of een bepaling van gelijke strekking).[6]

Thom Dieben

[1] J. Nan, Cassatieberoep: beperkingen aan de beperking, Advocatenblad, November 2013, p. 13-14.

[2] Wie op rechtspraak.nl zoekt op “ECLI:NL:HR:2013:CA1610” stuit op behoorlijk wat door de Hoge Raad ontoelaatbaar verklaarde beperkingen, ook (of zelfs vooral!) van zaken waarin VCAS-leden optraden (waaronder ikzelf). Kennelijk proberen juist VCAS-leden vaak te beperken maar is (ook voor hen) niet altijd duidelijk wat wel en niet kan. De motivering van de Hoge Raad van de (on)toelaatbaarverklaring (of het ontbreken daarvan) helpt daarbij vaak niet. Neem bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2021:852 waarin de deelvrijspraak voor het eveneens ten laste gelegde “medeplegen” bij akte was uitgezonderd van het cassatieberoep. De Hoge Raad achtte deze beperking niet toelaatbaar onder (kale) verwijzing naar ECLI:NL:HR:2013:CA1610. Waarom een dergelijke beperking niet zou mogen is voor mij – en naar ik aanneem de behandelend (cassatie)advocaat die de beperking liet aanbrengen – echter niet zonneklaar. Is hier geen sprake van een “zelfstandig strafrechtelijk verwijt”? En (zo ja) zou de feitenrechter na terug(ver)wijzing daadwerkelijk in de problemen komen gezien het beslisschema van art.348/350? Het zou goed zijn voor de leercurve van de cassatieadvocatuur als de Hoge Raad hier wat meer woorden aan zou wijden. Dat dit heel goed kan blijkt uit bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2014:2671 en ECLI:NL:HR:2019:473.

[3] AG Paridaens wees in haar conclusie ook al op deze context van samengestelde tenlasteleggingen (zie ECLI:NL:PHR:2021:1049, punt 11)

[4] Aan de in die zaak nog onbeantwoord gebleven oproep van AG Spronken (ECLI:NL:PHR:2019:415, punt 3.1-3.3) aan de Hoge Raad om klare wijn te schenken over de vraag of ECLI:NL:HR:2018:507 ook in beklagzaken zal worden toegepast is dus alsnog gehoor gegeven. Nu de context van samengestelde tenlasteleggingen ook in dergelijke beklagzaken geen rol speelt moet het ervoor gehouden worden dat een door een klager ingesteld cassatieberoep door de Hoge Raad nog steeds ambtshalve zal worden opgevat als kennelijk niet te zijn gericht tegen de bestreden beschikking voor zover het klaagschrift daarbij gegrond is verklaard.

[5] Anders nog AG Paridaens die meende dat een cassatieberoep niet beperkt kan worden nu art. 429 Sv niet van toepassing is verklaard in uitleveringszaken met alle risico’s van dien voor de opgeëiste persoon. Zij meende echter dat de Hoge Raad dit risico “in de praktijk [heeft] ondervangen door aan te nemen dat een onbeperkt door de opgeëiste persoon ingesteld cassatieberoep de kennelijke bedoeling heeft dat het zich alleen richt tegen de gegeven toelaatbaarverklaring.” Anders gezegd: de AG zag in de ambtshalve beperking die de Hoge Raad in het verleden aanbracht in uitleveringszaken geen argument dat dus ook de opgeëiste persoon zelf het cassatieberoep kan beperken. De Hoge Raad zag dat dus anders.

[6] Aanwijzingen hiervoor waren overigens ook al te vinden in eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad in beklagzaken ex art. 552a Sv. Zie hierover reeds AG Knigge in ECLI:NL:PHR:2015:796, para. 4.3 (“Dan nu het cassatieberoep van het openbaar ministerie. Dat is, als gezegd, bij akte intrekking rechtsmiddel van 12 maart 2014 gedeeltelijk ingetrokken. In de namens klagers ingediende schriftuur houdende tegenspraak wordt betoogd dat dit niet mogelijk is. Aangevoerd wordt dat art. 552p Sv die mogelijkheid van partieel beroep niet biedt. Als enige argument voor die stelling wordt als ik het goed begrijp aangevoerd dat art. 429 Sv geschreven is voor het cassatieberoep tegen uitspraken. Dat moge zo zijn, maar er is geen goede reden om deze bepaling niet van overeenkomstige toepassing te achten op het summier geregelde cassatieberoep tegen beschikkingen. Dat de Hoge Raad dit ook zo ziet, blijkt onder meer uit HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2046 en HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3424, waarin telkens werd aangenomen dat het cassatieberoep van de klager zich niet richtte tegen de ex art. 552a Sv gegeven beschikking voor zover het beklag daarbij gegrond was verklaard.”)

Op 20 juni jl. deed het EHRM een interessante uitspraak over schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn en geheel voorwaardelijke gevangenisstraffen. In Chiarello v. Germany (ECLI:CE:ECHR:2019:0620JUD000049717) boog het EHRM zich over een klacht over schending van de redelijke termijn in een Duitse strafzaak. Reeds bij de Duitse rechter had Chiarollo hierover geklaagd. De Duitse rechter legde hem uiteindelijk een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van 8 maanden voorwaardelijk. Bovendien bepaalde de Duitse rechter dat als gevolg van de lange duur van de procedure 3 van deze 8 maanden als reeds ten uitvoer gelegd dienden te worden beschouwd.

Chiarello stapte hierop naar het EHRM. Hij klaagde dat art. 6 EVRM (redelijke termijn) was geschonden. Het EHRM overweegt allereerst dat op zichzelf de procedure als geheel niet excessief lang had geduurd (8 jaar en 4 maanden bij in totaal vier instanties). Wel was sprake geweest van een periode van twee jaar waarin de zaak had stilgelegen (punt 44-50). Het is niet helemaal duidelijk uit het arrest of die enkele vertraging door het EHRM voldoende werd geacht om een schending van art. 6 EVRM aan te nemen (het EHRM kijkt immers naar de procedure als geheel en die werd niet als excessief bestempeld). Voor de uitkomst van de klacht doet het er overigens niet toe omdat het EHRM die uiteindelijk (ook) om een andere reden verwerpt. Volgens het EHRM kwalificeerde Chiarello namelijk niet meer als “victim” in de zin van art. 34 EVRM. Chiarello was namelijk daadwerkelijk gecompenseerd voor de lange duur van de strafzaak door de “korting” van drie maanden die hem was toegekend op de voorwaardelijke straf. Dat deze “korting” voorwaardelijk was (Chiarello heeft er immers alleen wat aan als de straf alsnog ten uitvoer wordt gelegd) maakt dit niet anders volgens het EHRM:

“54.  The Court reiterates that a decision or measure favourable to the applicant is not in principle sufficient to deprive him of his status as a “victim” of a violation of a Convention right unless the national authorities have acknowledged, either expressly or in substance, and then afforded redress for, the breach of the Convention (see, inter alia, Scordino v. Italy (no. 1) [GC], no. 36813/97, § 180, ECHR 2006?V, with further references).

55.  As to the redress which has to be afforded to an applicant in order to remedy a breach of a Convention right at national level, the Court has generally considered this to be dependent on all the circumstances of the case, having regard, in particular, to the nature of the Convention violation found. In cases concerning a breach of Article 6 § 1 due to the excessive length of criminal proceedings, the Court has repeatedly found that redress could notably be granted by adequately reducing the prison sentence of the person found guilty of an offence in an express and measurable manner or by discontinuing the criminal proceedings on account of their excessive length (see Ommer v. Germany (no. 1), no. 10597/03, § 68, 13 November 2008, with further references; Š?ensnovi?ius v. Lithuania, no. 62663/13, § 92, 10 July 2018; and Malkov v. Estonia, no. 31407/07, § 40, 4 February 2010). The Court has further accepted in other length-of-proceedings cases that monetary compensation can constitute redress for excessively lengthy proceedings and that the party concerned can then no longer claim to be a victim within the meaning of Article 34 of the Convention (see Scordino, cited above, § 181).

56.  Turning to the facts of the present case, the Court notes that the Regional Court expressly acknowledged that the criminal proceedings had been excessively long on account of a delay that had occurred between 30 January 2013 and 11 February 2015, which was not attributable to the applicant. The Court further observes that the applicant was not rewarded any monetary compensation, nor were the criminal proceedings discontinued due to their unreasonable length. The question therefore remains as to whether the applicant’s prison sentence was reduced in an express and measureable manner.

57.  The Court observes that the Government submitted that the applicant had received a lenient sentence because the Regional Court had also taken the overall duration of the proceedings into account when determining the sentence. It notes, however, that the Regional Court referred not to the period of inactivity between 30 January 2013 and 11 February 2015 but to the time that had passed since the alleged criminal act at the end of 2006 (see paragraph 17). Therefore, it cannot be said that the Regional Court expressly acknowledged a violation of Article 6 § 1 of the Convention in that part of the judgment. Moreover, the reduction of the sentence alleged by the Government is not measureable as the duration of the proceedings was one of many aspects taken into account by the Regional Court when determining the sentence.

58.  Nevertheless, the Court also observes that three months of the applicant’s prison sentence were declared as having been served. In this context it also notes that the sentence was suspended and, as pointed out by the Federal Court of Justice (see paragraph 33 above) and submitted by the parties, the compensation would only be awarded if the suspension were revoked. It is thus conditional as the applicant would profit from the reduction of the prison sentence only in case he recommitted a criminal offence within the probation period. In the Court’s view this form of compensation is, nevertheless, not theoretical, but mitigates the threat of imprisonment, which is inherent in a conditional prison sentence, reducing it from eight to five months, and thus in an express and measurable manner. For this finding it is immaterial that this reduction did not affect the ancillary consequences of the conditional prison sentence.

59.  In these circumstances the Court concludes that declaring three months of the applicant’s suspended prison sentence as having been served constituted sufficient and adequate redress. The applicant can therefore no longer claim to be a victim within the meaning of Article 34 of the Convention. Accordingly the Court finds that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention and accepts the Government’s objection to that effect.”

Opvallend detail bij dit alles is overigens dat het EHRM de klacht dus ongegrond verklaarde in plaats van niet-ontvankelijk. Dat laatste is wel gebruikelijk bij zaken waarin het EHRM oordeelt dat de klager geen “victim” meer is (vgl. bijv. ECLI:CE:ECHR:2017:1121DEC006643313 (Društvo za varstvo upnikov v. Hungary). Dit was overigens een bewuste keuze van het EHRM. De Duitse regering had namelijk weldegelijk betoogd dat de klacht niet-ontvankelijk was wegens het ontbreken van ‘victim’ status van Chiarello. Het EHRM oordeelde echter dat “the issue whether the applicant is deprived of his status as a victim within the meaning of Article 34 of the Convention is closely linked to the question raised with respect to his complaint under Article 6 § 1 of the Convention about the length of the proceedings. It therefore joins this issue to the merits of the application.” (vgl. r.o. 36-39). Praktisch gevolg hiervan is dat Chiarello nog kan proberen om zijn zaak voor te dragen voor een verwijzing naar de Grote Kamer van het EHRM (was de klacht niet-ontvankelijk verklaard dan was dit niet mogelijk geweest). Of een dergelijke verwijzing zal volgen moet de toekomst uitwijzen.

Tot die tijd denk ik dat uitspraak in Chiarello ook relevant kan zijn voor de Nederlandse praktijk. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt (in cassatie) immers geen strafkorting toegekend wegens schending van de redelijke termijn indien een geheel voorwaardelijke straf wordt opgelegd (ECLI:NL:HR:2008:BD2578, r.o. 3.6.2 onder C). De vraag is hoe houdbaar die rechtspraak nog is gelet op de uitspraak in Chiarello. A contrario redenerend volgt uit deze uitspraak immers dat indien wel sprake is van een schending van de redelijke termijn maar daarvoor geen compensatie is toegekend (omdat sprake is van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf) de desbetreffende klager weldegelijk nog als “victim” zal kwalificeren in Straatsburg. Wendt deze zich vervolgens tot het EHRM dan zal naar alle waarschijnlijkheid ook een gegrondverklaring van de klacht volgen (tenzij verwijzing volgt en de Grote Kamer ineens anders over de kwestie zou denken natuurlijk).

Resteert de vraag hoe de Nederlandse stafrechter (lees: Hoge Raad) hier een mouw aan zou kunnen passen. Een verklaring dat een gedeelte van de voorwaardelijke straf als ten uitvoer gelegd moet worden beschouwd lijkt minder voor de hand te liggen omdat wij in Nederland een dergelijke verklaring (nog) niet kennen. Wel mogelijk is een verlaging van de geheel voorwaardelijke gevangenisstraf in lijn met de gebruikelijke percentages (bijv. 12 maanden voorwaardelijk wordt 10,8 maanden voorwaardelijk). Ook hierdoor wordt – om de woorden van het EHRM  te gebruiken – “express and measurable” compensatie geboden.

De uitspraak van het EHRM is beschikbaar via: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-193736

Thom Dieben

Interessant: EHRM communiceert klacht tegen NL over overschrijding inzendingstermijn in cassatie. HR deed zaak af met 80a RO. EHRM vraagt NL regering nu om aan te geven of dat in lijn is met art. 6 EVRM en (!) art. 13 EVRM (effectief rechtsmiddel). http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-192138

Inleiding

Toen art. 80a RO op 1 juli 2012 in werking trad heb ik mezelf wel eens afgevraagd wat nu eigenlijk de toevoegde waarde van dit artikel was. ‘Kansloze’ cassatieberoepen konden immers al worden afgedaan met art. 81 RO en van die verkorte afdoeningsmogelijkheid maakte de Hoge Raad ook geregeld gebruik. Als ik het wel heb was ik zeker niet de enige die zichzelf die vraag stelde. Zo herinner ik me een discussie met andere VCAS leden waarin we het eigenlijk alleen hadden over de vraag of een afdoening met 80a nu wel of niet als een groter ‘standje’ moest worden beschouwd dan 81 RO.

We zijn inmiddels ruim 3,5 jaar verder en er zal vandaag de dag geen cassatieadvocaat meer zijn (mezelf incluis) die nog immer in het duister tast over het belang van art. 80a, in ieder geval voor de cassatierechtspraak in strafzaken. En daarmee heb ik meteen een bruggetje naar het onderwerp van deze column: belang en cassatie. Of beter gezegd: de verhouding tussen belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep enerzijds en handhaving van het recht anderzijds.

Voor wie art. 80a RO goed leest kan het eigenlijk niet als een verrassing komen. Het staat er immers gewoon. Art. 80a RO kan worden toegepast omdat er 1) klaarblijkelijk onvoldoende belang is óf 2) omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Toch is wat mij betreft opvallend dat de strafkamer van de Hoge Raad – anders dan de civiele en belastingkamer^[1] – art. 80a tegenwoordig regelmatig en ruimhartig toepast wegens gebrek aan belang. Met name omdat deze ‘belang’-grond inmiddels ook wordt toegepast in zaken waar dat zo op het eerste gezicht minder of zelfs niet voor de hand lag.

Van kleine naar grote vormfouten

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 80a RO werd aangegeven dat bij klachten met klaarblijkelijk onvoldoende belang “kan worden gedacht aan gevallen waarin na verwijzing toch geen andere beslissing zou kunnen volgen. Dit zijn gevallen waarin de motivering van de feitenrechter niet helemaal vlekkeloos is of waarin kleine vormfouten zijn gemaakt, die echter op de uiteindelijke beslissing niet van invloed kunnen zijn geweest, zodat verdwijnen van rechtsbescherming niet aan de orde is.” (MvT, Kamerstukken II 2010-2011, 32 576, p. 11).

Bij de toepassing van het begrip ‘gebrek aan belang’ heb ik me in mijn eigen praktijk aanvankelijk vooral op dat laatste onderdeel van de toelichting gefocust (niet helemaal vlekkeloze motivering; kleine vormfouten). Ook de Hoge Raad leek op dat spoor te zitten. De in de op 11 september 2012 gewezen overzichtsarresten genoemde voorbeelden lijken me een schoolvoorbeeld van ‘kleine vormfouten’ of ondergeschikte onderdelen van de bewijsvoering die, gelet op voormelde door de wetgever gegeven toelichting bij art. 80a RO, inderdaad geen nieuwe behandeling door het Hof (meer) verdienen (zie o.a. ECLI:NL:HR:2012:BX0129, par. 2.2.3 – 2.2.5).

De Hoge Raad legt het ‘gebrek aan belang’ criterium van art. 80a RO inmiddels echter aanzienlijk breder uit. De aandacht lijkt daarbij verschoven te zijn naar het eerste gedeelte van de door de wetgever gegeven toelichting: kan (of zal) na verwijzing een andere beslissing volgen? Het criterium van een niet helemaal vlekkeloze motivering en de kleine vormfouten is daarbij losgelaten. Ook, bijvoorbeeld, grote vormfouten hoeven niet tot cassatie te leiden als niet evident is dat de uitkomst daar feitelijk door beïnvloed is (zie ook Borgers in zijn noot onder NJ 2015/458).

Deze nieuwe lijn wordt begin 2014 ingezet met ECLI:NL:HR:2014:180 (hervatting onderzoek ter terechtzitting zonder dat blijkt van instemming daartoe door de verdediging). Daarna gaat het snel. ECLI:NL:HR:2014:1611 (klacht over afwijzing van ter terechtzitting gedaan schorsingsverzoek); ECLI:NL:HR:2014:3551 (ten onrechte aannemen van meerdaadse samenloop); ECLI:NL:HR:2015:510 (kwalificatie vindt niet haar grondslag in de bewezenverklaring); en ECLI:NL:HR:2015:1783 (klacht over afwijzing aanhoudingsverzoek door raadsvrouwe) zijn slechts enkele voorbeelden van zaken die in cassatie met 80a sneuvelden wegens een gebrek aan belang.

Op deze laatste uitspraak wil ik wat dieper ingaan. Deze illustreert wat mij betreft fraai dat een brede uitleg van het ‘belang’-criterium voor de cassatieadvocaat (en zijn cliënt) tot een praktisch dilemma enerzijds en een meer principieel juridisch bezwaar anderzijds leidt.

ECLI:NL:HR:2015:1783: de raadsvrouwe die bij het verkeerde Hof stond^[2]

Deze zaak draaide om een vergissing van de raadsvrouwe van de verdachte, die zelf niet bij de behandeling van het hoger beroep aanwezig was. De raadsvrouwe stond bij het verkeerde gerechtshof (Amsterdam in plaats van Arnhem) en kwam daar pas toen het eigenlijk al te laat was achter. Ze verzocht het Hof daarom in een in allerijl opgestelde fax om de behandeling van de zaak aan te houden dan wel subsidiair om kennis te nemen van haar pleitaantekeningen die ze aan het faxbericht had gehecht. Het Hof wees het aanhoudingsverzoek af maar nam wel kennis van de pleitaantekeningen. In cassatie werden drie middelen van cassatie voorgesteld. In middel 1 en 2 werd onder meer geklaagd over een schending van het recht op effectieve rechtsbijstand ex art. 6 EVRM. Advocaat-Generaal Hofstee concludeerde dat het eerste middel gegrond was en dat de overige middelen daarom geen bespreking behoefden (ECLI:NL:PHR:2015:1003). De Hoge Raad dacht daar anders over. Gelet op de bijzonderheden waardoor deze zaak zich kenmerkte was het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident, aldus de Hoge Raad. Nu ook geen nadere toelichting op dit belang was gegeven in de schriftuur diende het cassatieberoep daarom met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Praktisch dilemma: toelichten of niet toelichten?

In ECLI:NL:HR:2012:BX0129 heeft de Hoge Raad uiteengezet dat een nadere toelichting op het belang in cassatie uitsluitend vereist is indien dit belang “niet evident is” (par. 2.6.2) Die maatstaf riep – in ieder geval bij mij – twee vragen op, te weten 1) wanneer een belang als evident mag worden gekwalificeerd; en 2) voor wie dat belang dan evident moet zijn. Die laatste vraag heeft de Hoge Raad inmiddels beantwoord. Voor verdediging en advocaat-generaal was het belang bij cassatie in deze zaak evident. De Hoge Raad dacht daar uiteindelijk anders over. Kennelijk vormt dat voor de Hoge Raad geen belemmering om art. 80a toe te passen wegens een gebrek aan belang.

Dat plaatst de opsteller van een cassatieschriftuur voor een praktisch dilemma: als AG en Hoge Raad mij volgen in mijn standpunt over het evidente belang van de klacht heb ik onnodig veel werk verricht door iets toe te lichten wat inderdaad geen toelichting behoefde. Schrijf ik geen toelichting dan neem ik het risico dat advocaat-generaal en Hoge Raad er uiteindelijk anders over denken met alle gevolgen van dien. Indien de advocaat-generaal in zijn conclusie het belang ter discussie stelt kan dit mogelijk^[3] nog worden gerepareerd in de Borgers-brief. Een dergelijke toelichting ligt niet voor de hand indien de advocaat-generaal met geen woord rept over belang en concludeert tot gegrondverklaring van het cassatieberoep. De Borgers-brief is immers een reactie op hetgeen de AG wel in zijn conclusie heeft aangevoerd. Nog los daarvan zal de cassatieadvocaat zich door het uitblijven van een opmerking daaromtrent door de AG naar alle waarschijnlijkheid gesterkt voelen in zijn overtuiging dat het belang evident is.^[4]

De afweging die de cassatieadvocaat maakt op dit punt zal waarschijnlijk per persoon en per geval verschillen. Persoonlijk heb ik er inmiddels voor gekozen om in alle schrifturen een separate paragraaf te wijden aan het belang dat met het cassatieberoep gemoeid is, ook als dat belang wat mij betreft evident is.^[5] Better safe than sorry.

Art. 80a en de bescherming van mensenrechten

Tot slot het meer principiële juridische bezwaar tegen een brede uitleg van het ‘belang’-criterium.

Zoals gezegd werd in de hiervoor genoemde cassatieschriftuur in de zaak ECLI:NL:HR:2015:1783 onder meer geklaagd over een schending van het recht op effectieve rechtsbijstand zoals gegarandeerd door art. 6 EVRM. Een antwoord op de vraag of inderdaad aan de verdedigingsrechten van de verdachte te kort was gedaan – en dus of art. 6 EVRM was geschonden – heeft de Hoge Raad uiteindelijk niet gegeven. Daarbij zal de redenering zijn geweest dat als geen belang bestaat bij een nieuwe behandeling door het Hof de (on)gegrondheid van het middel verder in het midden kan worden gelaten.

Wat precies nader had moeten worden toegelicht in de cassatieschriftuur wordt helaas door de Hoge Raad in het midden gelaten. Dat is jammer, want aan het belang van de aanwezigheid van een advocaat ter terechtzitting was wel degelijk aandacht besteed in de schriftuur. In zijn noot onder het arrest (NJ 2015/458) schrijft Borgers dat de reden dat de Hoge Raad zich door die opmerkingen niet heeft laten overtuigen er vermoedelijk mee te maken heeft “dat niet duidelijk is gemaakt wat er dan nog méér zou kunnen zijn aangevoerd ter terechtzitting dan reeds in de pleitaantekeningen was vervat, en wat daar dan het gevolg van had kunnen zijn, ook waar het gaat om de door het gerechtshof — eerst na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting — bepaalde strafmaat.”

Indien dat inderdaad ook de redenering van de Hoge Raad is geweest kan de vraag worden gesteld of daarmee de lat voor de advocaat in cassatie niet op een onbereikbare hoogte wordt gelegd. Voor veel, zo niet alle, verdedigingsrechten geldt  immers dat eigenlijk niet uit te leggen is (laat staan vast te stellen) of de uitoefening daarvan daadwerkelijk een verschil heeft gemaakt in de uitkomst en, zo ja, hoe en in welke mate. Bovendien wordt daarmee van de cassatieadvocaat eigenlijk gevergd in zijn schriftuur hele betogen van feitelijke aard op te nemen over wat de verdediging had kunnen betogen of verzoeken terwijl de cassatieprocedure daar eigenlijk niet voor bedoeld is.

Een dergelijke lijn valt ook lastig te rijmen met de sanctionering door de Hoge Raad van, bijvoorbeeld, het verzuim om aan de verdachte het laatste woord te laten. Ook na de invoering van art. 80a RO wordt daarop standaard gecasseerd.^[6] Dat in de cassatieschriftuur niet is toegelicht wat de verdachte dan had willen zeggen in zijn laatste woord en hoe dit de uitkomst van de zaak anders had gemaakt maakt dat niet anders. Inmiddels heeft de Hoge Raad bepaalt dat ook een geslaagde klacht over de afwijzing van een getuigenverzoek zou kunnen stranden op een gebrek aan belang indien onvoldoende duidelijk is gemaakt in de schriftuur welke betekenis de getuige kan hebben voor het beantwoorden van een van de vragen van art. 348 en 350 Sv (ECLI:NL:HR:2015:2468). Met andere woorden: ook hier zal de cassatieadvocaat in voorkomende gevallen met een nadere toelichting op het belang moeten komen.

Vermoedelijk heeft dit verschil in benadering er mee te maken dat een schending van art. 311 Sv nu eenmaal met formele nietigheid is bedreigd.^[7] Dat moge zo zijn, concreet heeft dit het – minst genomen, opvallende – gevolg dat, bijvoorbeeld, een verdachte die aanwezig is geweest ter zitting, daar is bijgestaan door twee raadslieden (die daar ook uitgebreid pleidooi hebben gevoerd inclusief dupliek en repliek) maar uiteindelijk niet het laatste woord heeft gekregen wél standaard met succes in cassatie kan gaan terwijl dat voor een verdachte wiens raadsman een misser heeft begaan als gevolg waarvan hij de zitting mist of wiens verzoek om een getuige te horen ten onrechte is afgewezen niet (meer) geldt. Ik vraag me af of een verdachte zich erg geholpen zal voelen met een dergelijk onderscheid. Persoonlijk zou ik als ik in het beklaagdenbankje zou staan liever hebben dat een extra getuige wordt gehoord of mijn raadsman ter zitting aanwezig is dan het laatste woord voeren.

Belangrijker dan al het voorgaande is wat mij betreft echter het feit dat de Hoge Raad een oordeel over de gegrondheid van een klacht dat het EVRM is geschonden lijkt af te laten hangen van de vraag of er een belang bestaat bij de sanctionering van die schending.^[8]

Dat vind ik een zorgelijke ontwikkeling voor de mensenrechtenbescherming in strafzaken.

Vaststelling van een EVRM schending en de sanctionering daarvan zijn twee verschillende dingen. Ook voor het EHRM. Zelfs de Grote Kamer volstaat in zaken waarin een schending van de verdedigingsrechten is aangenomen niet zelden met de constatering dat die enkele vaststelling voldoende compensatie biedt voor de klager.^[9] Daar komt bij dat het EHRM met de invoering van de de minimus bepaling van art. 35, lid 3 sub b EVRM een stapje terugdoet als het gaat om zaken waarin de klager geen wezenlijk nadeel heeft geleden. Me dunkt is die terugtred juist ingegeven door de gedachte dat verantwoordelijkheid voor de handhaving van de door het EVRM gegarandeerde rechten (ook als het om ‘kleine’ schendingen gaat; voor zover die bestaan) primair bij de autoriteiten van de lidstaten ligt.^[10] Als die nationale rechter vervolgens echter ook een stap terugdoet zou de mensenrechtenbescherming wel eens in het gedrang kunnen komen omdat er dan een soort handhavingsvacuüm ontstaat.

Het is wat mij betreft te hopen dat de Hoge Raad in de toekomst bereid blijft om zich in cassatie uit te laten over EVRM schendingen, ook als met de enkele vaststelling van de schending in hoger beroep waarschijnlijk volstaan had kunnen (en zal) worden. De door de Hoge Raad ingezette lijn zoals die hiervoor is omschreven belooft echter weinig goeds wat dat betreft, bijvoorbeeld, voor schendingen van het recht op privacy zoals gegarandeerd door art. 8 EVRM.

Toekomstig raadsheer bij de Hoge Raad Borgers spreekt in zijn noot onder ECLI:NL:HR:2015:1783 in dit verband van een ontwikkeling die er op neerkomt dat het in cassatie steeds meer draait “om de handhaving van belangen” waardoor “de handhaving van het recht […] op de tweede plaats kan komen te staan, ook in gevallen waarin sprake is van meer dan ‘kleine vormfouten’”. (NJ 2015/458).

Of zoals ik het zou zeggen: art. 80a, met recht heeft het (af en toe) niets te maken.

 

Thom Dieben^[11]

 

[1] Sterker nog, voor zover ik heb kunnen nagaan op rechtspraak.nl middels een zoekslag op “80a + belang bij vernietiging” hebben de civiele en belastingkamer van de Hoge Raad nog nooit een cassatieberoep afgedaan met toepassing van art. 80a RO enkel en alleen omdat sprake was van een gebrek aan belang. Nu levert dat uiteraard verre van sluitend bewijs op (al was het maar omdat ik ervan uit ga dat niet alle arresten gepubliceerd worden) maar het lijkt me wel een indicatie dat de andere kamers van de Hoge Raad art. 80a RO vooral toepassen omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

[2] Volledigheidshalve merk ik op dat ik een van de cassatieadvocaten was in deze zaak.

[3] Ik schrijf ‘mogelijk’ omdat de Hoge Raad consequent spreekt over een nadere toelichting in de schriftuur. Over de vraag of het belang ook nader kan worden toegelicht in een Borgers-brief heeft de Hoge Raad zich voor zover mij bekend nog niet uitgelaten.

[4] Een conclusie van de Advocaat-Generaal die strekt tot vernietiging en terugverwijzing (zonder het belang bij het cassatieberoep ter discussie te stellen) vormt kennelijk voor de Hoge Raad ook geen reden om partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over het belang indien dit voor de Hoge Raad – als enige – niet zonder meer evident  is (vgl, a contrario, de eis die de Hoge Raad wel stelt aan de feitenrechter als het gaat om feiten waarvan niet zonder meer duidelijk is of deze kwalificeren als feit van algemene bekendheid; ECLI:NL:HR:2011:BP0291)

[5] Voor hetgeen vervolgens feitelijk zou kunnen worden toegelicht in dit onderdeel van de schriftuur verwijs ik –kortheidshalve– naar de  voor iedere cassatieadvocaat lezenswaardige noot van Van Kempen onder NJ 2015/135 die daarin uitgebreid stilstaat bij het toelichtingsvereiste.

[6] Zie, bijvoorbeeld, ECLI:NL:HR:2015:503 en de conclusie van AG Machielse bij dit arrest waarin de toepasselijkheid van art. 80a expliciet aan de orde wordt gesteld.

[7] Op de vraag of dit inderdaad de doorslag heeft gegeven zal mogelijk een antwoord volgen in een cassatieberoep waarin wordt geklaagd over het in het geheel niet beslissen op een verzoek van de verdediging, bijvoorbeeld,  een getuigenverzoek. Een dergelijk verzuim wordt immers ook met formele nietigheid bedreigd (art. 330 jo. art. 415 Sv). Indien ook hier de in ECLI:NL:HR:2015:2468 bedoelde toelichting gaat worden vereist kan het enkele bedreigd zijn met formele nietigheid niet (meer) de reden zijn om een onderscheid te maken tussen het uitoefenen van verdedigingsrechten en het recht op het laatste woord.

[8] Vgl. ook ECLI:NL:HR:2015:3608. Of in deze zaak art. 6 EVRM was geschonden (recht op verhoorsbijstand) laat de Hoge Raad in het midden omdat – zo dat al zo zou zijn – een sanctionering daarvan met bewijsuitsluiting geen verschil zou hebben gemaakt in de uitkomst. Ook met weglating van de desbetreffende verklaring van de verdachte kon de bewezenverklaring immers uit de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, aldus de Hoge Raad. Ook hier wordt vaststelling van de EVRM schending dus ondergeschikt gemaakt aan het belang bij sanctionering daarvan.

[9] Vgl., bijvoorbeeld, EHRM, Benham v. United Kingdom, Application no. 19380/92, 10 juni 1996.

[10] Zie in dit verband in het bijzonder ook de discussie rondom de subsidiaire rol van het EHRM die uiteindelijk zelfs heeft geleid tot codificatie van het subsidiariteitsbeginsel in  de preambule van het EVRM (Protocol 15; dit protocol moet overigens wel nog in werking treden).

[11] Thom Dieben is advocaat bij JahaeRaymakers en docent (Europees) straf(proces)recht aan de Universiteit Maastricht.