VCAS-blog

Dat het cassatieberoep in een strafzaak beperkt kan worden mag voor leden van onze vereniging geen nieuws zijn (althans dat hoop ik maar). Eveneens mag als bekend worden verondersteld dat dergelijke beperkingen niet onbegrensd zijn. Of zoals Nan het omschreef: er zitten “beperkingen aan de beperking”[1]. Hoewel de koers van de Hoge Raad op dit punt niet altijd even gemakkelijk te doorgronden is, zal ik daar in deze blog niet verder op ingaan. Laat ik volstaan met de opmerking dat ruim 8,5 jaar na ECLI:NL:HR:2013:CA1610 een (nieuw) instructiearrest van de Hoge Raad over (on)toelaatbare beperkingen mijns inziens geen overbodige luxe zou zijn.[2]

Waar ik wel over wil schrijven is de vraag of het cassatieberoep ook buiten de strafzaak zelf kan worden beperkt. Dat wil zeggen, is het ook mogelijk te beperken bij andersoortige cassatieberoepen, bijvoorbeeld een cassatieberoep in uitleveringszaken of in beklagzaken ex art. 552a Sv? Aanleiding om mezelf deze vraag te stellen waren twee concrete cassatiedossiers waar ik recent aan werkte. Een van deze beide zaken is inmiddels geëindigd in een uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1835). Met name deze laatste uitspraak leek me nuttig onder de aandacht van de leden van de VCAS te brengen.

Het gebeurt in uitleveringszaken nog wel eens dat de rechtbank de uitlevering gedeeltelijk ontoelaatbaar verklaart. Vanzelfsprekend heeft de opgeëiste persoon in z’n geval liever niet dat die ontoelaatbaarverklaring met het instellen en doorzetten van een cassatieberoep alsnog op het spel wordt gezet. Reeds in de jaren ’70 (zie o.a. ECLI:NL:HR:1979:AC1376, NJ 1979/415) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij partiële ontoelaatbaarverklaring, hoewel onbeperkt ingesteld, het cassatieberoep moet worden opgevat als louter gericht tegen de toelaatbaarverklaring. Lange tijd was daarmee de kous af. In ECLI:NL:HR:2018:507 is de Hoge Raad echter teruggekomen op een vergelijkbare lijn van ambtshalve beperking in “echte” strafzaken. De vraag was of dat (dus) ook zo zou zijn in uitleveringszaken.

In de zaak die uiteindelijk leidde tot ECLI:NL:HR:2021:1835 was geen risico genomen op dit punt en was de ontoelaatbaarverklaring expliciet uitgesloten van het cassatieberoep. De gedachte daarbij was dat als de Hoge Raad ambtshalve het cassatieberoep beperkt kan opvatten de opgeëiste persoon een dergelijke beperking ook moet kunnen afdwingen door het cassatieberoep te beperken. Van deze beperking werd melding gemaakt in de cassatieschriftuur met een verzoek aan de Hoge Raad om duidelijk te maken of de met ECLI:NL:HR:2018:507 ingezette lijn wordt doorgezet naar uitleveringszaken.

De Hoge Raad – in navolging van de Advocaat-Generaal (ECLI:NL:PHR:2021:1049, punt 4-12) – heeft deze handschoen (gelukkig) opgepakt en overweegt in het arrest van vorige week het volgende:

“2.1 In de cassatieschriftuur en de conclusie van de advocaat-generaal wordt de vraag aan de orde gesteld of het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:507 gevolgen heeft voor de wijze waarop de Hoge Raad het cassatieberoep in uitleveringszaken pleegt op te vatten. Naar aanleiding daarvan merkt de Hoge Raad het volgende op.

2.2 In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:507 heeft de Hoge Raad:

– onder 1.1 onder meer het volgende geciteerd uit zijn arrest van 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610:

“In de rechtspraak heeft zich de gewoonteregel ontwikkeld dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit.”

– en heeft hij, voor zover hier van belang, verder het volgende overwogen:

“1.2. Op grond van voormelde gewoonteregel pleegt de Hoge Raad in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie ambtshalve te beperken tot – naar de kern bezien – de verdachte belastende beslissingen. De Hoge Raad is van oordeel dat deze ambtshalve beperking van het cassatieberoep heroverweging behoeft. Dat berust op het volgende.

1.3. Zoals in de arresten van de Hoge Raad van 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, ECLI:NL:HR:2012:BX0129, NJ 2013/242, ECLI:NL:HR:2012:BX7004, NJ 2013/243 en ECLI:NL:HR:2012:BX0132, NJ 2013/244 inzake art. 80a RO is overwogen, zal in gevallen waarin die bepaling kan worden toegepast, het gebruik van het bijzondere instrument van ambtshalve cassatie niet snel aan de orde zijn, onder meer omdat ervan moet worden uitgegaan dat misslagen in de bestreden uitspraak of fouten in de aan die uitspraak voorafgegane procedure zijn opgemerkt en dat het achterwege blijven van een daarop toegespitste klacht berust op een weloverwogen keuze, en omdat het bij een beperkte capaciteit om cassatieberoepen te behandelen en gelet op de noodzaak zaken binnen een aanvaardbare termijn af te doen, in de rede ligt de behandeling in cassatie te concentreren op de door rechtsgeleerde tussenkomst ingediende klachten.

1.4. Ook ten aanzien van het instellen van het beroep in cassatie en het al dan niet beperken van dat beroep of het al dan niet (gedeeltelijk) intrekken daarvan mag worden aangenomen dat dit berust op een weloverwogen keuze. Op grond van art. 429 Sv zijn partijen immers bevoegd het beroep in cassatie slechts tegen een gedeelte van een uitspraak in te stellen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid het beroep in cassatie geheel of gedeeltelijk in te trekken op de wijze die in de art. 453-455 Sv is voorzien. Dat partijen aldus zelf de reikwijdte van het cassatieberoep kunnen bepalen is van belang omdat de Hoge Raad in toenemende mate te maken krijgt met zaken waarin een reeks feiten cumulatief en/of alternatief is tenlastegelegd terwijl niet altijd duidelijk is of de steller van de tenlastelegging heeft bedoeld de verdachte aldus één (samengesteld) strafbaar feit dan wel meerdere zelfstandige strafbare feiten te verwijten. Het ligt niet op de weg van de Hoge Raad om vragen die dergelijke tenlasteleggingen oproepen met betrekking tot de omvang van het cassatieberoep ambtshalve te beoordelen en te beslissen.

1.5. Uit het achterwege blijven van het gebruik van voormelde bevoegdheden leidt de Hoge Raad daarom voortaan af dat het niet beperken van het beroep berust op een weloverwogen keuze en dat hij zich zonder een onderzoek dat voormelde gewoonteregel met zich brengt uit te voeren, kan concentreren op de beslissingen waartegen de cassatieschriftuur zich keert.

(…)

1.7. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt evenwel geen verandering in de op art. 427 Sv gebaseerde beoordeling van de ontvankelijkheid van een zonder beperking ingesteld cassatieberoep in zaken waarin primair een misdrijf en subsidiair een overtreding is tenlastegelegd en waarin (i) de verdachte van het primair tenlastegelegde is vrijgesproken of anderszins geen veroordeling is gevolgd ter zake van het primair tenlastegelegde misdrijf, (ii) hij uitsluitend ter zake van de overtreding ofwel schuldig is verklaard zonder oplegging van een straf of maatregel ofwel is veroordeeld tot een geldboete van niet meer dan € 250,-, (iii) het Openbaar Ministerie geen beroep in cassatie heeft ingesteld tegen de beslissing ter zake van het primair tenlastegelegde en (iv) niet blijkt van een rechtens te respecteren belang van de verdachte bij zijn beroep in cassatie tegen de beslissing ter zake van het primair tenlastegelegde. In dergelijke uitzonderlijke gevallen placht en pleegt de Hoge Raad een door de verdachte onbeperkt ingesteld beroep in cassatie – mede om redenen van proceseconomie – op te vatten als uitsluitend te zijn gericht tegen de veroordeling ter zake van de subsidiair tenlastegelegde overtreding. In aanmerking genomen dat uit de tekst en de strekking van art. 427 Sv volgt dat voor de vraag of cassatieberoep openstaat de beslissing ter zake van de overtreding bepalend is en niet de wijze waarop de tenlastelegging is ingericht, leidt het vorenstaande ertoe dat in de hiervoor omschreven bijzondere gevallen het cassatieberoep op grond van het tweede lid van art. 427 Sv niet-ontvankelijk wordt verklaard. (Vgl. HR 16 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2354, NJ 2007/312.)”

2.3 Op grond van artikel 429 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) kan het beroep in cassatie ook tegen een gedeelte van een vonnis of arrest worden ingesteld. Deze bepaling is in artikel 31 lid 7 van de Uitleveringswet niet uitdrukkelijk op het cassatieberoep tegen een uitspraak over het verzoek tot uitlevering van overeenkomstige toepassing verklaard. Niettemin is er geen reden waarom die bepaling niet toepasselijk zou moeten zijn in uitleveringszaken en kan – zo volgt uit onder meer HR 10 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC1376 – in uitleveringszaken het cassatieberoep eveneens worden beperkt tot een gedeelte van de uitspraak van de rechtbank over het verzoek tot uitlevering. Beperkingen van het cassatieberoep zijn echter niet toelaatbaar indien als gevolg van het beperkte cassatieberoep na gehele of gedeeltelijke vernietiging van de bestreden uitspraak niet meer naar behoren (opnieuw) recht kan worden gedaan. Beperkingen in het cassatieberoep die dat effect kunnen hebben, acht de Hoge Raad ontoelaatbaar (vgl. voor strafzaken HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610).

2.4 In uitleveringszaken pleegt de Hoge Raad het door de opgeëiste persoon zonder enige beperking ingestelde cassatieberoep op te vatten als niet te zijn gericht tegen de partiële ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering. Daarin heeft het hiervoor onder 2.2 vermelde, op samengestelde tenlasteleggingen gerichte arrest geen verandering gebracht.”

Los van het feit dat de Hoge Raad hiermee duidelijkheid heeft geschapen in uitleveringszaken is de uitspraak mijns inziens ook buiten de uitleveringscontext van belang.

Allereerst omdat de Hoge Raad het einde van de “ambtshalve beperking” zoals ingezet met ECLI:NL:HR:2018:507 uitdrukkelijk terugbrengt tot zaken waarin samengestelde telastleggingen aan de orde zijn.[3] Buiten die context speelt dit arrest (kennelijk) geen rol en mag de cassatieadvocaat erop blijven vertrouwen dat hij geen steken laat vallen als niet door hemzelf het cassatieberoep beperkt wordt.[4]

Ten tweede is de uitspraak van belang omdat deze bevestigt dat het van overeenkomstige toepassing zijn van art. 429 Sv (of een bepaling van gelijke strekking) geen voorwaarde is om een cassatieberoep te kunnen beperken.[5] Het moge duidelijk zijn dat er – naast uitleveringszaken – nog de nodige andere cassatieberoepen te bedenken zijn waarvoor die vaststelling relevant is. Te denken valt aan bijvoorbeeld de WED (art. 30a e.v.), de WOTS (art. 13c en 32) maar ook – en dan wat minder exotisch – het cassatieberoep tegen beschikkingen zoals geregeld in art. 447 e.v. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat ook in dergelijke zaken het cassatieberoep beperkt kan worden ondanks het ontbreken van een schakelbepaling naar art. 429 Sv (of een bepaling van gelijke strekking).[6]

Thom Dieben

[1] J. Nan, Cassatieberoep: beperkingen aan de beperking, Advocatenblad, November 2013, p. 13-14.

[2] Wie op rechtspraak.nl zoekt op “ECLI:NL:HR:2013:CA1610” stuit op behoorlijk wat door de Hoge Raad ontoelaatbaar verklaarde beperkingen, ook (of zelfs vooral!) van zaken waarin VCAS-leden optraden (waaronder ikzelf). Kennelijk proberen juist VCAS-leden vaak te beperken maar is (ook voor hen) niet altijd duidelijk wat wel en niet kan. De motivering van de Hoge Raad van de (on)toelaatbaarverklaring (of het ontbreken daarvan) helpt daarbij vaak niet. Neem bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2021:852 waarin de deelvrijspraak voor het eveneens ten laste gelegde “medeplegen” bij akte was uitgezonderd van het cassatieberoep. De Hoge Raad achtte deze beperking niet toelaatbaar onder (kale) verwijzing naar ECLI:NL:HR:2013:CA1610. Waarom een dergelijke beperking niet zou mogen is voor mij – en naar ik aanneem de behandelend (cassatie)advocaat die de beperking liet aanbrengen – echter niet zonneklaar. Is hier geen sprake van een “zelfstandig strafrechtelijk verwijt”? En (zo ja) zou de feitenrechter na terug(ver)wijzing daadwerkelijk in de problemen komen gezien het beslisschema van art.348/350? Het zou goed zijn voor de leercurve van de cassatieadvocatuur als de Hoge Raad hier wat meer woorden aan zou wijden. Dat dit heel goed kan blijkt uit bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2014:2671 en ECLI:NL:HR:2019:473.

[3] AG Paridaens wees in haar conclusie ook al op deze context van samengestelde tenlasteleggingen (zie ECLI:NL:PHR:2021:1049, punt 11)

[4] Aan de in die zaak nog onbeantwoord gebleven oproep van AG Spronken (ECLI:NL:PHR:2019:415, punt 3.1-3.3) aan de Hoge Raad om klare wijn te schenken over de vraag of ECLI:NL:HR:2018:507 ook in beklagzaken zal worden toegepast is dus alsnog gehoor gegeven. Nu de context van samengestelde tenlasteleggingen ook in dergelijke beklagzaken geen rol speelt moet het ervoor gehouden worden dat een door een klager ingesteld cassatieberoep door de Hoge Raad nog steeds ambtshalve zal worden opgevat als kennelijk niet te zijn gericht tegen de bestreden beschikking voor zover het klaagschrift daarbij gegrond is verklaard.

[5] Anders nog AG Paridaens die meende dat een cassatieberoep niet beperkt kan worden nu art. 429 Sv niet van toepassing is verklaard in uitleveringszaken met alle risico’s van dien voor de opgeëiste persoon. Zij meende echter dat de Hoge Raad dit risico “in de praktijk [heeft] ondervangen door aan te nemen dat een onbeperkt door de opgeëiste persoon ingesteld cassatieberoep de kennelijke bedoeling heeft dat het zich alleen richt tegen de gegeven toelaatbaarverklaring.” Anders gezegd: de AG zag in de ambtshalve beperking die de Hoge Raad in het verleden aanbracht in uitleveringszaken geen argument dat dus ook de opgeëiste persoon zelf het cassatieberoep kan beperken. De Hoge Raad zag dat dus anders.

[6] Aanwijzingen hiervoor waren overigens ook al te vinden in eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad in beklagzaken ex art. 552a Sv. Zie hierover reeds AG Knigge in ECLI:NL:PHR:2015:796, para. 4.3 (“Dan nu het cassatieberoep van het openbaar ministerie. Dat is, als gezegd, bij akte intrekking rechtsmiddel van 12 maart 2014 gedeeltelijk ingetrokken. In de namens klagers ingediende schriftuur houdende tegenspraak wordt betoogd dat dit niet mogelijk is. Aangevoerd wordt dat art. 552p Sv die mogelijkheid van partieel beroep niet biedt. Als enige argument voor die stelling wordt als ik het goed begrijp aangevoerd dat art. 429 Sv geschreven is voor het cassatieberoep tegen uitspraken. Dat moge zo zijn, maar er is geen goede reden om deze bepaling niet van overeenkomstige toepassing te achten op het summier geregelde cassatieberoep tegen beschikkingen. Dat de Hoge Raad dit ook zo ziet, blijkt onder meer uit HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2046 en HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3424, waarin telkens werd aangenomen dat het cassatieberoep van de klager zich niet richtte tegen de ex art. 552a Sv gegeven beschikking voor zover het beklag daarbij gegrond was verklaard.”)

De Wet straffen en beschermen treedt vermoedelijk op 1 mei 2021 in werking.[1] Een ingrijpende wijziging betreft de maximering van de duur van de voorwaardelijke invrijheidstelling. In deze blog sta ik als gastschrijver voor de VCAS in het bijzonder stil bij het voor de cassatiepraktijk relevante onderdeel van het overgangsrecht en de contacten tussen de Nederlandse Orde van Advocaten en het ministerie hierover.[2]

De voorwaardelijke invrijheidstelling wordt teruggeschroefd van een derde van de straf naar maximaal twee jaar. Daartoe wordt art. 15, eerste lid, Sr aangepast. Bij een gelijkblijvende straf, betekent dit bij straffen die hoger zijn dan zes jaar een langere netto detentieduur. De veroordeelde die nu een straf van 15 jaar krijgt opgelegd, kan in beginsel na 10 jaar voorwaardelijk in vrijheid worden gesteld. Na de wijziging zal dit pas na 13 jaar het geval zijn.

Het aangenomen wetsvoorstel voorziet op dit punt in overgangsrecht. Art. IV, derde lid van het voorstel luidt als volgt:

“Artikel II van deze wet (die onder meer de maximering van de v.i.-termijn bepaalt, DB) heeft geen gevolgen voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die door de rechtbank of het gerechtshof zijn uitgesproken voor de inwerkingtreding van deze wet. De artikelen 15 tot en met 15k van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, blijven in deze gevallen van toepassing.”

Bij het lezen van deze bepaling kan in twee situaties de vraag rijzen welk recht – oud of nieuw – van toepassing is:

1. de uitspraak van de Hoge Raad dateert van vóór de datum van de inwerkingtreding en is tevens het eindstation. Op de keper beschouwd kan de tekst van de overgangsbepaling zo worden begrepen dat degene die een lange straf uitzit die onherroepelijk is geworden door een uitspraak van de Hoge Raad van vóór de datum inwerkingtreding, onder de nieuwe wet valt. De Hoge Raad wordt – anders dan de rechtbank en het hof – immers niet genoemd in de overgangsbepaling, terwijl wijzigingen in de tenuitvoerlegging in beginsel een onmiddellijke werking kennen.

Toch is deze interpretatie (uiteraard) niet juist, zo blijkt uit wat de minister tijdens debatten naar voren heeft gebracht.[3] Het wetsvoorstel sluit volgens de minister namelijk één categorie uit en dat is de categorie onherroepelijk veroordeelden:

“Dat is dus de reden waarom we in dit wetsvoorstel zijn uitgegaan van onmiddellijke werking, met daarop één uitzondering, namelijk voor mensen die onherroepelijk zijn veroordeeld en dus al in detentie zitten en toewerken richting hun programma’s en hun vi. (..) Of zeg je: nee, dit is echt na die datum, er is sprake van een onherroepelijke veroordeling na die datum, die persoon komt dan in aanmerking voor het nieuwe stelsel? Dat zou dan mijn lijn zijn.”

Als de enige uitgezonderde categorie die van de reeds onherroepelijk veroordeelden zou zijn, dan zou men veronderstellen dat de verdachte die na inwerkingtreding van de wet zijn cassatieberoep verworpen ziet worden, in het nieuwe regime komt te vallen. Degene die in cassatie procedeert, is immers nog niet onherroepelijk veroordeeld. Dat is de andere situatie waarin vragen over de toepassing van de wet rijzen, te weten dat

2. de veroordeling van het hof dateert van vóór de datum van inwerkingtreding, maar de Hoge Raad uitspraak doet ná die datum en die uitspraak het eindstation is.[4] Te denken valt aan een niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep op de voet van art. 80a RO of een verwerping (al of niet met de aan art. 81 RO ontleende motivering), maar ook aan beslissingen waarbij de Hoge Raad casseert en vervolgens zelf de zaak afdoet, zoals bij schending van de redelijke termijn. Deze onduidelijkheid kan van invloed zijn op de advisering van verdachten die veroordeeld zijn of worden door het gerechtshof vóór de datum van inwerkingtreding, terwijl de Hoge Raad vermoedelijk na die datum pas arrest zal wijzen. Kan de verdachte dan met een ‘gerust’ hart het cassatieberoep doorzetten of loopt hij het risico jaren langer vast te zitten?

Een omstandigheid die tegen voornoemde uitleg pleit, is dat de overgangsbepaling spreekt over ‘veroordelingen’ en de Hoge Raad niet veroordeelt, maar slechts het arrest van het hof (deels) vernietigt of in stand laat.[5] Bovendien kunnen zich bij die uitleg problemen met artikel 7 EVRM voor doen: de veroordeelde zou dan immers de facto een langere straf ondergaan dan de (feiten)rechter heeft beoogd op te leggen.

Om aan deze onduidelijkheid een einde te maken, heeft de Nederlandse Orde van Advocaten op mijn verzoek contact gelegd met de Afdeling Wetgeving van het Ministerie van Justitie en Veiligheid. De schriftelijke reactie vanuit het ministerie houdt – kort gezegd – in dat als de veroordeling van de feitenrechter dateert van voor de inwerkingtreding en het arrest van de Hoge Raad van daarna, de oude regeling van toepassing zal zijn. Dat is anders indien het arrest van het gerechtshof wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen of verwezen, waarna opnieuw een veroordeling volgt. In dat geval zal immers sprake zijn van een nieuwe veroordeling en zal dus het nieuwe regime gelden.

Kortom: is de uitspraak waarbij een gevangenisstraf is opgelegd onherroepelijk geworden vóór de inwerkingtreding van de wet of door een uitspraak van de Hoge Raad ná inwerkingtreding van de wet, dan valt de langgestrafte onder het oude regime. In het geval de Hoge Raad uitspraak doet na inwerkingtreding van de wet en daarbij casseert met terug- of verwijzing naar het gerechtshof, dan is doorzetten van het cassatieberoep alleen het overwegen waard als de langgestrafte verdachte voorziet dat de na terug- of verwijzing eventueel op te leggen straf beduidend[6] lager zal uitvallen. Is de verwachting echter een andere,[7] dan lijkt intrekken mij een serieuze optie. Het doorzetten van het beroep kan de verdachte in zo’n geval duur komen te staan.

Dino Bektešević[8]

[1] Kamerstukken I 2019/20, 35 122, nr. A; Stb 2020/224. Zie https://www.dji.nl/justitiabelen/volwassenen-in-detentie/reintegratie/idee-en-praktijk/re-integratieverlof-en-voorwaardelijke-invrijheidstelling.

[2] De vraag naar de verenigbaarheid van dit overgangsrecht met het in wet en verdragen neergelegde verbod op terugwerkende kracht laat ik buiten beschouwing.

[3] Als die interpretatie wel de juiste was, zou dat tot de nogal opmerkelijke situatie leiden dat degene die na datum inwerkingtreding een straf uitzit die na eerste aanleg of na hoger beroep onherroepelijk is geworden onder het oude regime valt, terwijl de veroordeelde die tevergeefs cassatieberoep heeft ingesteld onder het nieuwe regime valt.

[4] Zie hierover ook al de NOvA in haar advies voor dit wetsvoorstel, p. 9, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/blg-869654.pdf.  Bij een eerdere wetswijziging speelde deze discussie ook, zie daarover onder meer H.M.W. Daamen, ‘Van VI naar VI: strafverzwaring in cassatie?’, NJB 2009/1010 en een conclusie van AG Vellinga, ECLI:NL:PHR:2010:BK3426.

[5] HR 26 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3426, NJ 2010/75.

[6] Dat wil zeggen dat het ‘positieve’ verschil in straf het door de wetswijziging ontstane ‘negatieve’ verschil compenseert.

[7] Bijvoorbeeld bij kansrijke motiveringsklachten die na terug- of verwijzing niet tot een vrijspraak of een beduidend lagere straf zullen leiden.

[8] Dino Bektešević is strafrechtadvocaat bij BTS Advocaten in Amsterdam

1.
Op 2 maart jl. heeft de Grote kamer van het Europese Hof van Justitie in de strafzaak van H.K.[1] een voor de dagelijkse strafpraktijk belangrijk arrest gewezen. Daarin heeft het onder meer bepaald dat vanuit het oogpunt van onafhankelijkheid en onpartijdigheid het openbaar ministerie als opsporende en belanghebbende instantie niet de aangewezen instantie is om toestemming te geven aan parketmedewerkers of politieambtenaren tot het verkrijgen van toegang tot verkeers- en locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronisch communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer voor de doeleinden van een strafrechtelijk onderzoek. Een dergelijke toestemming dient te worden verleend door een derde, onafhankelijke, autoriteit (bijvoorbeeld de rechter-commissaris), opdat de toetsing objectief, onpartijdig en zonder beïnvloeding van buitenaf dient te worden verricht. Daarbij heeft het Hof in rechtsoverweging 58 expliciet overwogen dat niet volstaat dat de toetsing van een vooraf door het openbaar ministerie gegeven toestemming door de rechter achteraf plaatsvindt. Die onafhankelijke toetsing dient vooraf plaats te vinden omdat latere toetsing het doel van een voorafgaande toetsing, namelijk het verhinderen van de toegang tot de gegevens in kwestie die verder gaat dan strikt noodzakelijk, niet mogelijk maakt.[2]

2.
Het EU-Hof geeft hier in klare taal aan hoe de hazen dienen te lopen. Hoe anders is dat in onze nationale wetgeving en rechtspraak als het gaat om het invasieve onderzoek van de smartphone. Ook daarin zijn gegevens opgeslagen aan de hand waarvan, gelijk het EU-Hof over de verkeers- en locatiegegevens oordeelde, precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker kunnen worden getrokken. De Hoge Raad boog zich in 2017[3] over de beantwoording van een vergelijkbare rechtsvraag: is voor onderzoek in de smartphone door opsporingsambtenaren voorafgaande toetsing door een autoriteit nodig en zo ja, kan die autoriteit dan de officier van justitie zijn of is de rechter(-commissaris) daarvoor de aangewezen instantie? De Hoge Raad overwoog dat de huidige wetgeving grondslag biedt voor de bevoegdheid tot het verrichten van een onderzoek aan de smartphone door of met toestemming van de officier van justitie als sprake is van ‘een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer’, en dat de rechter-commissaris er aan te pas moet komen als ‘op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn’. Doet geen van beide situaties zich voor, dan is het de opsporingsambtenaar die tot het onderzoek mag beslissen.

3.
In de praktijk blijken dit echter geen bruikbare criteria te zijn voor een (nergens anders geregelde) inbreuk op grond– en verdragsrechten. Niet helder is immers wanneer sprake is van ‘een meer dan beperkte’ dan wel ‘zeer ingrijpende’ inbreuk. Bovendien vertelt de Hoge Raad ons niet wie moet bepalen of van het één dan wel het andere sprake is. In de praktijk is het de officier van justitie die deze beslissing naar zich toe heeft getrokken met een, gegeven het feit dat hij of zij het opsporingsonderzoek leidt en belang heeft bij het op tafel krijgen van bewijsmateriaal, vrij voorspelbare uitkomst die slechts achteraf[4] aan de (zittings)rechter kan worden voorgelegd: op rechtspraak.nl staan slechts vijf uitspraken vermeld waaruit blijkt dat de officier van justitie bij de rechter-commissaris een vordering tot het verrichten van een onderzoek in de smartphone van een verdachte heeft gedaan omdat hij of zij zelf van mening was dat het ging om een ‘zeer ingrijpende inbreuk’[5] terwijl geen gevallen bekend zijn waarin de rechter-commissaris zelfstandig een dergelijke beslissing heeft genomen. Daarnaast komt het voor dat voor een door de opsporing in de smartphone verricht onderzoek eerst achteraf door de officier van justitie en dan vaak ook nog eens voor zover nodig toestemming wordt gegeven.

4.
Doordat dergelijke zaken zelden de cassatierechter bereiken, is van controle op de huidige praktijk geen c.q. onvoldoende sprake.[6] Wij moeten dan ook constateren dat de voor het onderzoek in een smartphone noodzakelijke waarborgen die meer in het bijzonder moeten garanderen dat een ontoelaatbare inbreuk op de privacy wordt voorkomen, in de praktijk ontbreken.

5.
In verband met het voorgaande wordt voorts gewezen op een ontwikkeling die niet alleen de privacy van (verdachte) burgers schendt, maar ook hun processuele rechten en in sommige gevallen zelfs hun lichamelijke integriteit. Binnen de strafrechtadvocatuur wordt steeds vaker geconstateerd dat verdachten in een zeer vroeg stadium in het opsporingsonderzoek – buiten aanwezigheid van hun advocaat – door opsporingsambtenaren om toestemming wordt gevraagd om de pincode van de smartphone af te geven en/of de vinger vrijwillig op de vingerafdrukscanner van de smartphone te plaatsen zodat onderzoek in de smartphone kan worden verricht. Een en ander zonder de vermelding waartoe dat onderzoek in de smartphone zich uitstrekt en met de mededeling dat indien die toestemming niet wordt gegeven, de telefoon alsnog zal worden onderzocht met destructie daarvan tot gevolg of – als het gaat om de verkrijging van de vingerafdruk – de mededeling aan de verdachte dat als hij niet meewerkt, hij zal worden geboeid, dat pijnprikkels zullen worden toegediend of geweld zal worden gebruikt om de vingerafdruk op de telefoon te kunnen plaatsen. Dat is een zorgelijke en met het recht strijdige ontwikkeling.

6.
Allereerst omdat met deze handelwijze geen rechtsgeldige uitdrukkelijke toestemming kan worden verkregen: de verdachte wordt in strijd met het pressieverbod onder druk gezet die toestemming te verlenen. Daarnaast is op het vragen naar een pincode van een telefoon op de hiervoor beschreven wijze het nemo tenetur-beginsel van toepassing en wordt het daarmee een verhoor dat valt onder de bescherming van de cautie en het recht op bijstand van een advocaat.  Met andere woorden: dergelijke verzoeken moeten in een verdachtenverhoor worden gedaan waarbij de cautie wordt gegeven en waarbij de raadsman of –vrouw aanwezig is. Voor de verdachte is immers niet te overzien wat de gevolgen van het wel of niet geven van toestemming voor zijn of haar procesrechtelijke positie zijn terwijl met die aanwezigheid de verdachte bovendien wordt beschermd tegen onoorbare dwang door de autoriteiten en voorkomen wordt dat bewijs onder dwang of druk tegen de wil van de verdachte wordt verkregen.[7]

7.
Wat de vingerafdruk betreft heeft de Hoge Raad voorts in zijn arrest van 9 februari 2021[8] met betrekking tot het plaatsen van de duim op de vingerafdrukscanner van de smartphone tegen de wil van een geboeide verdachte en onder toepassing van een ‘zeer geringe mate van fysieke dwang’ bepaald dat dit geen schending van het nemo tenetur-beginsel oplevert. Wat de reikwijdte van het criterium ‘zeer geringe mate van fysieke dwang’ precies is weten we niet, maar wij gaan er van uit (en hopen) dat de Hoge Raad daaronder niet ook het (dreigen met) toedienen van pijnprikkels of het toepassen van geweld verstaat.[9]

Toch blijkt dat in de praktijk voor te komen. Er zijn voorbeelden bekend van situaties waarin, nadat door de officier van justitie toestemming tot het verrichten van onderzoek in de smartphone is gegeven, is gedreigd met toediening van pijnprikkels of toepassen van geweld als de (niet zelden minderjarige) verdachte medewerking zou weigeren en waarin daadwerkelijk geweld is gebruikt (vuistslag, pijnprikkel) om de vinger op de smartphone te plaatsen en het verzet van de verdachte te breken. En ook hier moet worden geconstateerd dat wetgever noch rechtspraak bruikbare handvatten geven voor een werkbaar criterium dat waarborgen bevat en vooral bescherming biedt tegen dergelijke praktijken. Het weinig concrete en beperkte karakter van het arrest van de Hoge Raad wordt aldus (wederom) onderdeel van het probleem. Redeneringen als: de Hoge Raad heeft gezegd dat het drukken van een vinger op een vingerscanner met lichte dwang mag, maar niet dat pijn doen of mishandeling niet mag, kunnen de praktijk in sluipen en blijken dat ook te doen. De enige boodschap die kennelijk is blijven hangen, is dat de vinger op de scanner mag worden geduwd. Niet de wijze waarop.

8.
Elke vorm van ontoelaatbare druk en zeker die van schending van de lichamelijke integriteit is er een te veel. Gelet op de regelmaat waarmee tot een onderzoek in smartphones wordt overgegaan, kan dan ook niet worden gewacht op een toetsing door de rechter achteraf in de strafzaak waarin deze praktijken hebben plaats gevonden. Er dient vooraf duidelijk te zijn wat mag en waar de grenzen worden overschreden.

Dat vereist wat ons betreft dat op zo kort mogelijke termijn door (of vanwege) de wetgever of hoogste rechter, en met in het achterhoofd de uitspraak van het EU-hof in de zaak H.K., heldere richtlijnen worden gegeven waarin in ieder geval wordt bepaald:

• dat het altijd een rechter is die voorafgaand aan het onderzoek in een smartphone beoordeelt of dat onderzoek gelet op art. 8 EVRM proportioneel en subsidiair is;
• wanneer de grens van ‘zeer geringe mate van fysieke dwang’ wordt overschreden.

Sander van ’t Hullenaar en Jacqueline Kuijper

[1] Judgment in Case C-746/18 H. K. v Prokuratuur Estonia, ECLI:EU:C:2021:152.

[2] Zie Schalken die in zijn noot bij Hoge Raad 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:955, NJ 2014/146 de praktijk van het achteraf toetsen ook onder de maat acht: “Met deze (door de Hoge Raad bezegelde) manier van redeneren heb ik grote moeite, niet alleen omdat hier in een cirkelbocht een pure fictie wordt ingebouwd. Het voornaamste bezwaar ligt in het moment waarop de omstreden bevoegdheid wordt beoordeeld, niet naar het moment waarop die wordt uitgeoefend en als blokkade moet fungeren voor een rechtmatige uitoefening van die bevoegdheid, maar naar het moment achteraf waarop die met terugwerkende kracht wordt vervangen door een theoretische alsnog rechtmatige grondslag.”

[3] Hoge Raad 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584 (Smartphone-arrest)

[4] De 552a Sv procedure zal hier weinig soelaas kunnen bieden omdat die geen schorsende werking heeft.

[5] Rechtbank Limburg 8 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4484 (toewijzing), Rechtbank Limburg 21 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4487 (onbevoegd verklaring), Rechtbank Noord-Holland, 16 mei 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:4280 (afwijzing), Rechtbank Rotterdam 1 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8017 (afwijzing: lezen van e-mails valt niet onder valt onder het begrip “zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer”)

[6] In de paar zaken die de Hoge Raad wel bereiken lijkt bovendien een toetsing van de vraag of iets een ‘meer dan beperkte’ dan wel ‘zeer ingrijpende’ inbreuk op de persoonlijke levenssfeer te worden vermeden. Zie in dat verband HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2323, waarin het gerechtshof had verzuimd te beoordelen vaststellen of met dat onderzoek een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt en de HR vindt dat het dat alsnog moet doen; HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1079 waarin de HR wel concludeert dat het oordeel van het gerechtshof dat een ‘niet meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer had gemaakt’ ontoereikend was gemotiveerd maar niet vernietigt omdat het verweer in feitelijk aanleg niet cf de 359a Sv regels was gevoerd.

[7]  Zie in dit verband: B.J. Koops, Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel Nopen ontwikkelingen sinds 2000 tot invoering van een ontsleutelplicht voor verdachten? september 2012, Universiteit Tilburg onder 4.1.2. en ook: S.L.T.J. Ligthart, ‘Het recht tegen zelfincriminatie ex artikel 6 EVRM. Doorwerking van het nemo tenetur-beginsel in enkele gedachte-experimenten volgens de benadering van het EHRM en van de Hoge Raad’, DD 2019/16, ‘Ad 3) Maartens telefoon’ (p. 9/16).

[8] Hoge Raad 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:202.

[9] Zie Ligthart, a.w., onder 5: als het recht op bescherming tegen zelfincriminatie in beginsel niet van toepassing is, kunnen Jalloh-achtige toestanden tot een ander oordeel luiden. (opm. SH en JK: Jalloh tegen Duitsland, uitspraak EHRM (Grote Kamer) van 11 juli 2006, appl.nr.  Application no. 54810/00); zie voorts ook A-G mr. Bleichrodt in zijn conclusie van 13 oktober 2020 voorafgaand aan het arrest van 9 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2020:927, randnummer 52.

HR 13 mei 2020 (ECLI:NL:HR:2020:837): de Hoge Raad is bevoegd om de door de benadeelde partij ingediende schriftuur te beoordelen, niettegenstaande het feit dat door de verdachte of het Openbaar Ministerie de beslissing van het hof op de vordering benadeelde partij bij akte cassatie is uitgesloten van het cassatieberoep.

1.
In deze zaak was namens een van de benadeelde partijen een cassatiemiddel ingediend dat zich richtte tegen de beslissing van het hof omtrent de door haar ingediende vordering, terwijl door de verdachte bij akte rechtsmiddel de beslissingen van het hof m.b.t. de vorderingen van alle benadeelde partijen (het waren er meerdere) van het cassatieberoep waren uitgesloten. A-G Hofstee gaat eerst in op de vraag of de verdachte en het Openbaar Ministerie de beslissing van het hof op de vordering van de benadeelde partij (hierna ook: b.p.) van het cassatieberoep kunnen uitsluiten en, zo ja, of de Hoge Raad het cassatiemiddel van de b.p. ondanks die beperking toch mag toetsen. De eerste vraag beantwoordt de A-G met “ja” en de tweede met “nee”. De Hoge Raad komt daarentegen tweemaal tot een bevestigend antwoord.

2.
Met betrekking tot de eerste vraag ontleent de A-G zijn bevestigende antwoord onder meer aan eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:3148,  ECLI:NL:HR:2013:CA1610 en ECLI:NL:HR:2017:1221) waarin volgens de A-G impliciet besloten ligt dat uitsluiting van de beslissing op de vordering b.p. door de Hoge Raad is aanvaard. In het hier te bespreken arrest van 13 mei 2020 zegt de Hoge Raad het (volgens mij voor het eerst) expliciet: in beginsel is het toelaatbaar dat de verdachte of het Openbaar Ministerie “het cassatieberoep in die zin beperkt – door middel van een daarop bij akte aangebrachte beperking of een gedeeltelijke intrekking van het cassatieberoep – dat het zich niet richt tegen de beslissing van het hof over de vordering van de benadeelde partij.” De Hoge Raad baseert zich hier op zijn eerdere beslissing van 13 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1610) waarbij door de Hoge Raad in ruimere bewoordingen was bepaald dat “het cassatieberoep kan worden beperkt tot een der in de art. 348-350 Sv genoemde beslissingen, mits de ingevolge die bepalingen daarop voortbouwende of daarmee onlosmakelijk verbonden beslissingen niet zijn uitgezonderd.” Onder deze beslissingen valt dus ook de beslissing op de vordering b.p.

3.1.
De tweede vraag wordt door de A-G ontkennend beantwoord omdat er volgens hem (kort gezegd) geen ruimte bestaat voor een dergelijke beoordeling omdat de Hoge Raad nu eenmaal slechts kennis mag nemen van de zaak binnen de perken die zijn aangegeven door degene die in beroep is gekomen. Om diezelfde reden, zo vermoedt de A-G, is deze “systematiek […] doorslaggevend  […] geweest voor het oordeel van de Hoge Raad dat een schriftuur van de benadeelde partij niet kan worden beoordeeld als de verdachte niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep of als (bij art. 80a RO) het cassatieberoep niet-ontvankelijk is: omdat er in dat geval geen uitspraak is die aan het inhoudelijke oordeel van de Hoge Raad is onderworpen, kan hij ook niet toekomen aan een beoordeling van klachten van de benadeelde partij over zo een uitspraak.” De A-G concludeert derhalve dat het cassatiemiddel van de b.p. “betrekking [heeft] op een beslissing die niet aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen en dient daarom onbesproken te blijven.”

3.2.
Als gezegd oordeelde de Hoge Raad anders. Volgens de Hoge Raad (zie r.o. 2.5.) is hij bevoegd tot beoordeling van de namens de b.p. ingediende schriftuur als de verdachte dan wel het Openbaar Ministerie (a) ontvankelijk is in het cassatieberoep en (b) namens de benadeelde partij een schriftuur is ingediend m.b.t. een rechtspunt over haar vordering, ook indien de verdachte of het openbaar ministerie het cassatieberoep in die zin heeft beperkt dat het zich – bijvoorbeeld – niet richt tegen de beslissing van het hof over de vordering van de benadeelde partij. De Hoge Raad baseert zich hier op de tekst van art. 437 lid 3 Sv die niet inhoudt “dat de bevoegdheid van de benadeelde partij om een schriftuur te doen indienen afhankelijk is van de omvang van het door de verdachte of het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep.”

3.3.
De beslissing van de Hoge Raad is overigens niet nieuw. In het liquidatieproces Passage (HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600) was middels een akte partiële intrekking cassatie een aantal voor de verdachte gunstige beslissingen van het hof t.a.v. een aantal vorderingen benadeelde partijen, uitgesloten van zijn cassatieberoep. De A-G Harteveld concludeerde op dit punt dat gelet op de tekst van artikel 437 lid 3 Sv de b.p. in cassatie moet kunnen klagen over de beslissing van het hof op haar vordering, ook al is door de verdachte getracht de voor hem (aanvankelijk) gunstige beslissing middels het aanbrengen van een beperking in de cassatieakte veilig stellen. De Hoge Raad ging hierin mee door de cassatiemiddelen van de benadeelde partij inhoudelijk te beoordelen (en vervolgens af te doen op grond van art. 81 RO).

4.
Voor ons cassatieadvocaten maakt de hiervoor besproken uitspraak m.i. geen verschil voor wat betreft de vraag of wij de voor de verdachte gunstige beslissingen van het hof met betrekking tot de vordering b.p. moeten blijven uitsluiten van het cassatieberoep. Dat moeten we namelijk blijven doen. Ten eerste omdat we nu nog duidelijker weten dat dit is toegelaten en ten tweede omdat in het geval de b.p. niet klaagt in cassatie dan wel niet ontvankelijk wordt verklaard en de zaak door de Hoge Raad op basis van de namens de verdachte ingediende schriftuur wordt gecasseerd en wordt teruggewezen of verwezen, de gunstige beslissing over de vordering b.p. definitief lijkt te zijn veilig gesteld. Als de b.p. wel heeft geklaagd in cassatie maar zijn cassatieberoep wordt verworpen dan rijst de interessante vraag of na terugwijzing het gerechtshof niet toch nog over de vordering van de b.p. moet beslissen. Om problemen in de toekomst op dat punt te vermijden en het hof een richtsnoer te geven voor een behandeling van de zaak na cassatie, zou het fijn zijn als de Hoge Raad in ieder geval per individuele zaak aangeeft of na terugwijzing (ook) nog op de vordering van de b.p. moet worden beslist.

Sander van ‘t Hullenaar

In de regel is het verstandig om het cassatieberoep partieel in te trekken, namelijk voor zover het onbeperkt ingestelde cassatieberoep ziet op vrijspraken. Sinds de Hoge Raad het cassatieberoep niet meer ambtshalve beperkt,[1] is deze handeling belangrijk om vrijspraken veilig te stellen voor een eventuele behandeling na terugwijzing. Ik meende – tot voor kort – dat dit altijd in het belang van de cliënt is. Inmiddels vraag ik mij af of dit wel telkens het geval is. Bij bepaalde bewijsklachten kan het wellicht gunstig zijn om een enkele deelvrijspraak niet van het cassatieberoep uit te sluiten.

Casus
Stel dat het hof een arrest heeft gewezen in een mensenhandelzaak met een uitgebreide tenlastelegging (bijvoorbeeld impliciet-cumulatief). Er is sprake van een (deel)vrijspraak die onverenigbaar is met het bewezenverklaarde. Zo kan bijvoorbeeld voor een bepaalde variant zijn vrijgesproken omdat het hof onvoldoende bewijs ziet voor het oogmerk van uitbuiting, terwijl tegelijkertijd een variant is bewezen waarvan het oogmerk van uitbuiting een impliciet bestanddeel is (bijvoorbeeld vrijspraak voor de varianten van 273f Sr onder 4º en 6º, maar een bewezenverklaring van de variant onder 9º).[2]

Het zou dan logisch lijken om veiligheidshalve het cassatieberoep partieel in te trekken, zodat de vrijspraak voor die eerste variant onherroepelijk wordt. Vervolgens zou (onder meer) kunnen worden geklaagd over een innerlijk tegenstrijdig arrest en een ontoereikend gemotiveerde bewezenverklaring, juist vanwege die vrijspraak.

Geen toetsing van vrijspraken (tot 2018)
Deze situatie is echter al diverse malen aan de orde geweest, en stuitte dan telkens af op het feit dat de vrijspraak niet (meer) door de Hoge Raad kon worden getoetst.

In een arrest uit 2009 overwoog de Hoge Raad hierover: “De in het middel aangevoerde omstandigheid dat het Hof de verdachte heeft vrijgesproken van (…) kan aan het voorgaande niet afdoen. Die vrijspraak en de daaraan gegeven motivering zijn immers niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen. Dat brengt mee dat de vraag of de motivering van de bewezenverklaring zich verdraagt met die aan de vrijspraak gegeven motivering, in cassatie niet ten toets kan komen.”[3]

Enkele maanden later herhaalde de Hoge Raad deze overweging: “Aldus richt de klacht zich tegen een motivering van de bewezenverklaring, welke niet te verenigen zou zijn met de motivering van een gegeven vrijspraak. De vrijspraak en de daaraan gegeven motivering zijn echter niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen. Dat brengt mee dat de vraag of de motivering van de bewezenverklaring zich verdraagt met die aan de vrijspraak gegeven motivering, in cassatie niet ten toets kan komen.”[4]

Ook in 2018 is een soortgelijke bewijsklacht verworpen ex artikel 81 RO, waardoor ik aanneem dat de Hoge Raad deze lijn nog steeds hanteert.[5]

Niet partieel intrekken?
Afgaande op de formulering van de Hoge Raad lijkt het erop dat de vrijspraak en de motivering daarvan niet aan het oordeel van de Hoge Raad waren onderworpen, omdat de Hoge Raad ambtshalve het cassatieberoep beperkte. Dit was, zo overwoog de Hoge Raad, een gewoonteregel die inhield dat het cassatieberoep pleegde te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen de vrijspraak van het cumulatief ten laste gelegde feit.[6]

Zoals gezegd, de Hoge Raad beperkt niet langer ambtshalve het cassatieberoep in zaken waarin de cassatieschriftuur is ingediend op of na 1 juli 2018. Sindsdien gaat de Hoge Raad ervan uit dat het niet beperken van het cassatieberoep “berust op een weloverwogen keuze”.[7] De consequentie hiervan is, zo meen ik, dat het cassatieberoep sindsdien mede kan zien op een (deel)vrijspraak.[8]

In de hiervoor genoemde situatie – een innerlijk tegenstrijdig arrest met een bewezenverklaring en een vrijspraak – kan het cassatieberoep dus onbeperkt worden ingesteld (of tenminste, zodanig dat de genoemde vrijspraak niet wordt uitgesloten). De consequentie is dan dat de Hoge Raad m.i. niet meer kan overwegen dat de vrijspraak en de motivering daarvan in cassatie niet ten toets kunnen komen. Dan zou de bewijsklacht in de genoemde zaken mogelijk wel slagen – de Hoge Raad zal zich dan immers rekenschap moeten geven van de vrijspraak en de motivering daarvan.[9]

Hoewel deze situatie relatief zeldzaam is, blijkt zij toch af en toe voor te komen. Nu het sinds 2018 echter mogelijk is daadwerkelijk ‘een weloverwogen keuze’ te maken over het al dan niet beperken van het cassatieberoep lijkt het raadzaam, als men zich in voorkomende gevallen op een (deel)vrijspraak en de motivering daarvan wil kunnen beroepen, om het cassatieberoep onbeperkt in te (laten) stellen. Pas bij de daadwerkelijke beoordeling van de kansen in cassatie kan het beroep dan eventueel partieel worden ingetrokken. Een reeds aangebrachte beperking laat zich immers niet terugdraaien.

Op deze wijze kan men zich desgewenst, zo meen ik, wél met succes beroepen op een (deel)vrijspraak en de motivering daarvan. Zo heeft het afschaffen van ambtshalve beperking van het cassatieberoep ook een gunstig effect voor de verdachte.

Michael Berndsen

[1] http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:507

[2] Zie over uitbuiting als (impliciet) bestanddeel L.B. Esser, ‘Mensenhandel, uitbuiting en de Hoge Raad: een overzicht en waardering’, Nederlands Tijdschrift voor Strafrecht 2020-1, p. 27-36 (https://www.bjutijdschriften.nl/tijdschrift/NTS/2020/1/NTS_2666-6553_2020_035_001_005/fullscreen).

[3] http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2009:BI4736

[4] http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2010:BK3370

[5] http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:1075

[6] http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2013:CA1610

[7] http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:507

[8] De gewoonteregel van de Hoge Raad was immers juist ontwikkeld na schrapping van het cassatieverbod tegen vrijspraken (art. 430 oud Sv). Dat bij een zelfstandige klacht tegen een vrijspraak geen belang bestaat, is een andere kwestie (die ik hier laat rusten).

[9] Uiteraard is de keerzijde dat dan na terugwijzing anders kan worden geoordeeld over de eerdere (deel)vrijspraak.

Vandaag heeft de Hoge Raad zijn jaarverslag 2019 gepubliceerd: https://2019.jaarverslaghogeraad.nl/strafzaken/inleiding-en-cijfers/.

Een snelle blik leert:

• dat de gemiddelde doorlooptijd van zaken is verminderd met 5 dagen van 268 naar 263;
• dat er 390 zaken minder zijn binnengekomen (4145 in 2018 tegenover 3755 in 2019);
• dat in 2019 meer zaken zijn afgerond (1719) waarin geen middelen zijn ingediend dan in 2018 (1680), een verschil van 39 zaken;
• dat in 2019 meer dan de helft van de zaken waarin middelen zijn ingediend is geëindigd in een art. 80a RO beslissing;
• dat het aantal zaken dat met een art. 80a RO beslissing is geëindigd in 2019 met 2,5 % is toegenomen ten opzichte van 2018;
• dat het aantal zaken dat in een inhoudelijke beslissing is geëindigd in 2019 is afgenomen met 2,2%;
• dat het percentage zaken waarin is vernietigd vrijwel gelijk is gebleven (14,2% in 2019 tegenover 14,5% in 2018).

Op 6 maart 2020 heeft de Hoge Raad in het belang der wet de uitspraak van de Rechtbank van 13 januari 2020 vernietigd. Deze uitspraak volgt op de vordering tot cassatie in het belang der wet van de A-G Bleichrodt waarover ik op 20 februari 2020 op dit blog schreef.[1] In r.o. 6.2.1. overweegt de Hoge Raad onder meer het volgende:

“(…) In geval van niet-naleving van de algemene voorwaarde voorzag de wet dus in een gevoegde behandeling van de vordering tot tenuitvoerlegging en de (nieuwe) strafzaak. (Vgl. HR 20 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX1665.) In dit stelsel van accessoire behandeling is na de invoering van de Wet USB op 1 januari 2020 geen verandering gekomen, gelet op artikel 6:6:1 lid 2 Sv en de omstandigheid dat artikel 361a Sv inhoudelijk ongewijzigd is gebleven. In geval van het niet naleven van de algemene voorwaarde voorziet de wet ook nu in een gevoegde behandeling van de vordering tot tenuitvoerlegging en de (nieuwe) strafzaak.”

Het feit dat de wet in een gelijktijdige behandeling voorziet, betekent m.i. niet dat de wet daartoe verplicht. Ik ben dan ook van mening dat ook met inachtneming van deze uitspraak van de Hoge Raad de mogelijkheid voor de OvJ open blijft om de TUL-vordering algemene voorwaarden aan te brengen op een aparte zitting (art. 6:6:1 lid 2, 6:6:4 en 6:6:21 lid 1 sub a Sv) waardoor hoger beroep daartegen niet mogelijk is (art. 6:6:7 Sv). Maar ik kan ernaast zitten uiteraard.

Sander van ‘t Hullenaar

[1] https://www.vcas.nl/index.php/2020/02/20/cassatie-in-het-belang-der-wet-usb-eclinlphr2020160/

https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Hoge-Raad-der-Nederlanden/Nieuws/Paginas/Hoger-beroep-blijft-onder-wet-USB-mogelijk-tegen-beslissing-TUL-van-voorwaardelijk-opgelegde-straf-wegens-nieuw-strafbaar-f.aspx

1.

Op 18 februari 2020 verscheen van de hand van de Advocaat-Generaal (A-G) mr. Bleichrodt een vordering tot cassatie in het belang der wet[1] van een uitspraak van de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 13 januari 2020[2]. Aanleiding hiervoor was een vlot na de inwerkingtreding van de wet USB onder feitenrechters ontstane verdeeldheid over de vraag hoe om moet worden gegaan met veranderingen in de wettelijke regeling die het instellen van een rechtsmiddel tegen een beslissing over een vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf wegens schending van de algemene voorwaarde betreft. De rechtbank Zutphen oordeelde, kort gezegd, dat omdat een dergelijk rechtsmiddel ontbreekt, de vordering TUL moest worden afgewezen. De A-G komt tot de conclusie dat de uitspraak van de rechtbank in strijd is met het recht, omdat – ondanks het ontbreken van een voorziening waarin uitdrukkelijk een rechtsmiddel wordt opengesteld in de wet USB[3] – het beroep in de strafzaak zich ook uitstrekt tot de beslissing op de vordering tenuitvoerlegging vanwege het plegen van een nieuw strafbaar feit in de proeftijd. De A-G doet die opvatting steunen op het bepaalde in art. 361a Sv, dat voorschrijft dat het vonnis in geval van gelijktijdige berechting ook de beslissing van de rechtbank over de vordering tot tenuitvoerlegging inhoudt en op de inhoud van art. 407 Sv en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad, waarin is bepaald dat de beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging niet van het hoger beroep kan worden uitgezonderd. Aldus strekt het beroep in de strafzaak zich ook uit over de beslissing op de vordering tenuitvoerlegging. Van overgangsrechtelijke complicaties – die in de feitenrechtspraak zijn verondersteld is dan ook, zo redeneert de A-G, geen sprake.

2.

Er is echter één probleem dat de A-G mijns inziens onbesproken laat.

Hij gaat ervan uit (zie punt 30. in zijn vordering) dat ook onder het nieuwe recht dat is ingegaan op 1 januari 2020 de behandeling van een vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf die is gebaseerd op de schending van de algemene voorwaarde, gelijktijdig plaatsvindt met de berechting van het nieuwe feit. Sinds 1 januari 2020 is een dergelijke gelijktijdige behandeling evenwel niet meer verplicht. Het oude art. 14h lid Sr juncto art. 14g lid 3 schreef deze gelijktijdige behandeling nog wel dwingend voor. Uit die bepalingen volgde namelijk dat in het geval de veroordeelde wordt vervolgd wegens een strafbaar feit dat zij/hij heeft begaan voor het einde van de proeftijd “(…) de behandeling van de vordering gelijktijdig [geschiedt] met de behandeling van het feit waarvoor de veroordeelde wordt vervolgd”. Deze bepaling was in het leven geroepen ter bevordering van de proceseconomie en diende tevens ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen (zie ook punt 21. van de vordering van de A-G). Echter, in de nieuwe wet USB is een dergelijk dwingendrechtelijke bepaling niet te ontwaren. En hoewel in de memorie van toelichting op art. 6:6:1 Sv is te lezen dat ter bevordering van de proceseconomie in het tweede lid is opgenomen dat indien de veroordeelde wordt vervolgd voor een ander strafbaar feit en de vordering in het kader van de tenuitvoerlegging gelijktijdig wordt behandeld, de rechter die kennisneemt van het nieuwe strafbare feit ook de bevoegde rechter is voor de TUL – dit is volgens de Memorie van Toelichting overgenomen  uit onder meer artikel 14h lid 2 Sr[4] – ontbreekt in art. 6:6:1 Sv een verplichting tot gelijktijdige behandeling. Lid 2 van art. 6:6:1 lid 2 Sv bepaalt immers uitsluitend dat “in de gevallen waarin de veroordeelde wordt vervolgd wegens een strafbaar feit en de behandeling van een beslissing als bedoeld in het eerste lid op vordering van het openbaar ministerie gelijktijdig geschiedt met de behandeling van het feit waarvoor de veroordeelde wordt vervolgd, (…) het gerecht bevoegd [is] dat kennis neemt van dat feit.” Kortom: onder het nieuwe recht kan het openbaar ministerie er voor kiezen om de verdachte eerst te dagvaarden voor het (nieuwe) feit dat hij zou hebben begaan voor het einde van de proeftijd in de “oude zaak” en – in het geval de verdachte voor dat feit wordt veroordeeld – aanstonds daarna de – inmiddels – veroordeelde op te roepen voor een zitting waarop het openbaar ministerie de ten uitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde straf vordert wegens het (inmiddels door de rechter) vastgestelde begaan van een nieuwe strafbaar feit binnen de proeftijd. Als de rechter die vordering vervolgens toewijst, is er sprake van een afzonderlijke beslissing en is art. 361a Sv noch art. 407 Sv van toepassing. Alsdan biedt de wet USB tegen deze afzonderlijke beslissing geen appelmogelijkheid. Het komt mij voor dat dit een situatie is die in strijd kan komen met het bepaalde in de artikelen 5 en 6 EVRM, zoals in de situatie waarin de verdachte in hoger beroep alsnog wordt vrijgesproken van het “nieuwe feit” waardoor de grondslag voor de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf voor het “oude feit” daaraan komt te ontvallen (zie ook punt 60. uit de vordering van de A-G) maar die, inmiddels onherroepelijk uitgesproken tenuitvoerlegging, desalniettemin doorgang zal vinden.

3.

Het geschetste probleem is gelukkig eenvoudig te ondervangen. In de toelichting op de vordering tot cassatie in het belang der wet lees ik dat er reparatiewetgeving op handen is, mede ingegeven door voortschrijdend inzicht bij de wetgever. Daar waar men blijkens de memorie van toelichting[5] op het ontwerp van de wet USB nog meende dat het standaard instellen van hoger beroep moet worden voorkomen “in de hoop dat de ten uitvoerlegging van de eerste sanctie wordt verrekend in de beroepsbeslissing over het nieuwe strafbare feit” (zie punt 39 van de vordering van de A-G), wordt in de toelichting bij de aanstaande reparatiewet gesteld dat bij de totstandkoming van de wet USB de gevolgen van een vrijspraak in hoger beroep terwijl de veroordeelde de eerdere voorwaardelijke straf al heeft ondergaan, onvoldoende zijn onderkend. Beoordeeld naar de huidige stand van zaken vindt de wetgever dit thans kennelijk onwenselijk en zou dit ook niet zijn beoogd (zie punt 54 in de vordering). Ik leid uit de vordering tot cassatie in het belang der wet af dat met de reparatiewetgeving wordt bedoeld te voorzien in een expliciete wettelijke regeling van hoger beroep tegen de beslissing op een vordering tot ten uitvoerlegging wegens schending van de betreffende algemene voorwaarde (zie de punten 19 en 54).

Een dergelijke operatie komt mij echter overbodig en onnodig complex voor. Immers, mocht de Hoge Raad de A-G volgen in zijn standpunt dat in geval van een gelijktijdige behandeling in eerste aanleg, het hoger beroep in de strafzaak zich op de voet van de artikelen 361a en 407 Sv ook uitstrekt tot de beslissing op de vordering tenuitvoerlegging en er mitsdien geen overgangsrechtelijke complicaties bestaan, dan lijkt de simpele oplossing voor de wetgever de volgende: breng de inhoud van art. 6:6:1 lid 2 Sv daadwerkelijk in lijn met het oude art. 14h lid 2 juncto art. 14g lid 3 Sr, in die zin dat wordt opgenomen dat in het geval de veroordeelde wordt vervolgd wegens een strafbaar feit dat zij/hij heeft begaan voor het einde van de proeftijd, de behandeling van de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf gelijktijdig geschiedt met de behandeling van het feit waarvoor de veroordeelde wordt vervolgd. Een aparte wettelijke voorziening voor hoger beroep tegen de beslissing op een vordering tot ten uitvoerlegging wegens schending van de desbetreffende algemene voorwaarde kan dan achterwege blijven. Hierbij zal dan ook het huidige artikel 6:6:7 Sv moeten worden aangepast. Dat artikel luidt immers nu:

“Een rechterlijke beslissing als bedoeld in deze titel is niet aan enig gewoon rechtsmiddel onderworpen, voor zover in dit hoofdstuk niet anders is bepaald.”

Met het oog op het bepaalde in de artikelen 361a en 407 Sv moeten de woorden “in dit hoofdstuk” vervangen worden door “in deze wet”.

Sander van ‘t Hullenaar

[1] ECLI:NL:PHR:2020:160

[2] ECLI:NL:RBGEL:2020:146

[3] Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82 (Wet USB) en Wet van 18 december 2019, Stb. 2019, 504 (Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen). USB is de afkorting van ‘Uitvoeringsketen Strafrechtelijke Beslissingen’.

[4] Kamerstukken II 2014/15, 34 086, nr. 3

[5] Kamerstukken II 2014/15, 34 086, nr. 3

In deze zaak gaat het om het volgende. Het Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden heeft het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting op de grond dat de verdachtenverhoren van 18 en 19 oktober 2007 bij de FIOD in strijd met art. 6 EVRM zijn afgenomen, te weten zonder verhoorbijstand van een raadsman, verworpen. Over dat oordeel werd in cassatie geklaagd door mr. S.J. van der Woude.

Op dit blog is veelvuldig geschreven over de vraag of art. 6 EVRM een ondubbelzinnig recht op verhoorbijstand van een advocaat bij het politieverhoor omvat, ongeacht de datum waarop het verhoor plaatsvindt. Zoals inmiddels wel bekend, vindt de Hoge Raad tot nu toe dat dat recht in Nederland pas sinds 22 december 2015 bestaat. De A-G Hofstee doet nu een poging om de Hoge Raad op dit punt te doen omgaan. In zijn conclusie van 8 oktober 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:1018) geeft hij aan sterk te betwijfelen “of rechtens kan worden volgehouden dat een verdachte aan art. 6 EVRM zonder meer geen aanspraak op verhoorbijstand kan ontlenen op grond van de enkele omstandigheid dat het verhoor waarin die bijstand heeft ontbroken, plaatsvond vóór een bepaalde datum” en stelt hij dat “het antwoord op de vraag of het EVRM ertoe verplicht de in een verhoor afgelegde verklaring van het bewijs uit te sluiten indien bij dit verhoor geen raadsman aanwezig kon zijn (…) evenmin nog uitsluitend afhankelijk [kan] worden gesteld van de datum van dat verhoor.” Hij baseert dit standpunt onder meer op de zaak Van de Kolk tegen Nederland.[1]

Maar de A-G gaat nog een stap verder. Terecht wijst hij op de koerswijziging die door het EHRM in de uitspraak Ibrahim en andere tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09) is ingezet. Kort gezegd komt het erop neer dat de enkele schending van het recht op verhoorbijstand niet langer hoeft te leiden tot schending van het recht op een ‘fair trial’, indien kan worden vastgesteld dat de procedure als geheel ‘fair’ is geweest. Het EHRM wijst daarbij op een niet-uitputtende lijst van factoren die bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een eerlijk proces kan worden gehanteerd, waarbij de bewijslast op de Staat rust om aan te tonen dat er sprake is geweest van “overall fairness”.

In de zaak Van de Kolk had de Nederlandse regering geen argumenten aangedragen ter onderbouwing van de stelling dat, ondanks de schending van het recht op verhoorbijstand, toch sprake was geweest van een eerlijk proces. Het EHRM kwam daardoor direct uit bij het uitgangspunt dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand de procedure als geheel oneerlijk is geweest. In de onderhavige zaak neemt A-G Hofstee het standpunt in dat de procedure als geheel eerlijk is verlopen en neemt (mede aan de hand van een aantal Ibrahim-factoren) daartoe de volgende omstandigheden in acht[2]:

“(i) de restricties op het recht op rechtsbijstand rond de FIOD-verhoren van de verdachte zijn in zekere zin beperkt gebleven; weliswaar heeft hij geen verhoorbijstand genoten, maar wel heeft hij voorafgaand aan het afleggen van zijn voor het bewijs gebruikte verklaringen een advocaat gesproken die hem over zijn rechtspositie heeft kunnen informeren;

(ii) een bijzondere kwetsbaarheid van de verdachte die het gevolg is van zijn leeftijd of geestelijke capaciteiten is niet aangevoerd of anderszins uit de vaststellingen van het hof gebleken;

(iii) de verdediging heeft de bruikbaarheid van de verklaringen voor het bewijs aan de orde kunnen stellen in de strafprocedure, de verdediging heeft dat ook gedaan en de gevoerde verweren zijn door de strafrechter onderzocht, hetgeen onder meer ertoe heeft geleid dat de zonder consultatiebijstand afgelegde verklaringen van het bewijs zijn uitgesloten. Ook de omstandigheid dat nu ten tweeden male in cassatie wordt onderzocht of het “procedural defect” in de verhoorbijstand de eerlijkheid van de procedure heeft geschaad, draagt aan de eerlijkheid van de strafprocedure bij;

(iv) de door de verdachte afgelegde verklaringen vormen niet het bewijsmateriaal waarop de bewezenverklaring in beslissende mate berust, maar maken integraal onderdeel uit van een bewijsconstructie waarin ook ander bewijsmateriaal een wezenlijke rol vervult;

(v) de verdachte heeft zijn verklaringen in aanwezigheid van zijn advocaat niet ingetrokken, maar heeft juist ter aanvulling van deze verklaringen in overleg met zijn advocaat door middel van een schriftelijke verklaring nog het een en ander toegevoegd;

(vi) drie professionele rechters hebben zich over de zaak van de verdachte gebogen en hebben de betrouwbaarheid van de door de verdachte in afwezigheid van zijn advocaat afgelegde verklaringen beoordeeld, waarbij zij kennis droegen van eventuele mankementen, die het afnemen van een politieverhoor zonder aanwezigheid van een advocaat voor de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal met zich kan brengen, terwijl niet is aangevoerd of anderszins naar voren is gekomen dat aanwijzingen bestaan dat aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de verdachte moet worden getwijfeld of dat in de verhoren van de verdachte zich andere ongeregeldheden hebben voorgedaan;

(vii) de met opsporing en vervolging belaste autoriteiten zijn niet opzettelijk of grof onachtzaam geweest; op het bestaan van een recht op verhoorbijstand konden zij gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad niet bedacht zijn.”

Het gerechtshof had, aldus de A-G, het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer dan ook slechts kunnen verwerpen. Ik vraag mij evenwel af of dit laatste (cassatietechnisch) wel in de haak is. De vraag of er sprake is van “overall fairness” vergt mijns inziens namelijk een beoordeling van feitelijke aard waarbij de bewijslast bij het Openbaar Ministerie moet liggen en de verdediging ook nog het hare naar voren moet kunnen brengen. Ik ben zeer benieuwd wat de Hoge Raad er van vindt.

Sander van ‘t Hullenaar

[1] Zie op dit blog: Update Ibrahim en Beuze. EHRM 28 mei 2019: Van de Kolk v Nederland (Application no. 23192/15) 4 juni 2019.
[2] De door de A-G opgenomen voetnoten bij het volgende citaat laat ik voor de leesbaarheid weg.