VCAS-blog

Op 20 juni jl. deed het EHRM een interessante uitspraak over schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn en geheel voorwaardelijke gevangenisstraffen. In Chiarello v. Germany (ECLI:CE:ECHR:2019:0620JUD000049717) boog het EHRM zich over een klacht over schending van de redelijke termijn in een Duitse strafzaak. Reeds bij de Duitse rechter had Chiarollo hierover geklaagd. De Duitse rechter legde hem uiteindelijk een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van 8 maanden voorwaardelijk. Bovendien bepaalde de Duitse rechter dat als gevolg van de lange duur van de procedure 3 van deze 8 maanden als reeds ten uitvoer gelegd dienden te worden beschouwd.

Chiarello stapte hierop naar het EHRM. Hij klaagde dat art. 6 EVRM (redelijke termijn) was geschonden. Het EHRM overweegt allereerst dat op zichzelf de procedure als geheel niet excessief lang had geduurd (8 jaar en 4 maanden bij in totaal vier instanties). Wel was sprake geweest van een periode van twee jaar waarin de zaak had stilgelegen (punt 44-50). Het is niet helemaal duidelijk uit het arrest of die enkele vertraging door het EHRM voldoende werd geacht om een schending van art. 6 EVRM aan te nemen (het EHRM kijkt immers naar de procedure als geheel en die werd niet als excessief bestempeld). Voor de uitkomst van de klacht doet het er overigens niet toe omdat het EHRM die uiteindelijk (ook) om een andere reden verwerpt. Volgens het EHRM kwalificeerde Chiarello namelijk niet meer als “victim” in de zin van art. 34 EVRM. Chiarello was namelijk daadwerkelijk gecompenseerd voor de lange duur van de strafzaak door de “korting” van drie maanden die hem was toegekend op de voorwaardelijke straf. Dat deze “korting” voorwaardelijk was (Chiarello heeft er immers alleen wat aan als de straf alsnog ten uitvoer wordt gelegd) maakt dit niet anders volgens het EHRM:

“54.  The Court reiterates that a decision or measure favourable to the applicant is not in principle sufficient to deprive him of his status as a “victim” of a violation of a Convention right unless the national authorities have acknowledged, either expressly or in substance, and then afforded redress for, the breach of the Convention (see, inter alia, Scordino v. Italy (no. 1) [GC], no. 36813/97, § 180, ECHR 2006?V, with further references).

55.  As to the redress which has to be afforded to an applicant in order to remedy a breach of a Convention right at national level, the Court has generally considered this to be dependent on all the circumstances of the case, having regard, in particular, to the nature of the Convention violation found. In cases concerning a breach of Article 6 § 1 due to the excessive length of criminal proceedings, the Court has repeatedly found that redress could notably be granted by adequately reducing the prison sentence of the person found guilty of an offence in an express and measurable manner or by discontinuing the criminal proceedings on account of their excessive length (see Ommer v. Germany (no. 1), no. 10597/03, § 68, 13 November 2008, with further references; Š?ensnovi?ius v. Lithuania, no. 62663/13, § 92, 10 July 2018; and Malkov v. Estonia, no. 31407/07, § 40, 4 February 2010). The Court has further accepted in other length-of-proceedings cases that monetary compensation can constitute redress for excessively lengthy proceedings and that the party concerned can then no longer claim to be a victim within the meaning of Article 34 of the Convention (see Scordino, cited above, § 181).

56.  Turning to the facts of the present case, the Court notes that the Regional Court expressly acknowledged that the criminal proceedings had been excessively long on account of a delay that had occurred between 30 January 2013 and 11 February 2015, which was not attributable to the applicant. The Court further observes that the applicant was not rewarded any monetary compensation, nor were the criminal proceedings discontinued due to their unreasonable length. The question therefore remains as to whether the applicant’s prison sentence was reduced in an express and measureable manner.

57.  The Court observes that the Government submitted that the applicant had received a lenient sentence because the Regional Court had also taken the overall duration of the proceedings into account when determining the sentence. It notes, however, that the Regional Court referred not to the period of inactivity between 30 January 2013 and 11 February 2015 but to the time that had passed since the alleged criminal act at the end of 2006 (see paragraph 17). Therefore, it cannot be said that the Regional Court expressly acknowledged a violation of Article 6 § 1 of the Convention in that part of the judgment. Moreover, the reduction of the sentence alleged by the Government is not measureable as the duration of the proceedings was one of many aspects taken into account by the Regional Court when determining the sentence.

58.  Nevertheless, the Court also observes that three months of the applicant’s prison sentence were declared as having been served. In this context it also notes that the sentence was suspended and, as pointed out by the Federal Court of Justice (see paragraph 33 above) and submitted by the parties, the compensation would only be awarded if the suspension were revoked. It is thus conditional as the applicant would profit from the reduction of the prison sentence only in case he recommitted a criminal offence within the probation period. In the Court’s view this form of compensation is, nevertheless, not theoretical, but mitigates the threat of imprisonment, which is inherent in a conditional prison sentence, reducing it from eight to five months, and thus in an express and measurable manner. For this finding it is immaterial that this reduction did not affect the ancillary consequences of the conditional prison sentence.

59.  In these circumstances the Court concludes that declaring three months of the applicant’s suspended prison sentence as having been served constituted sufficient and adequate redress. The applicant can therefore no longer claim to be a victim within the meaning of Article 34 of the Convention. Accordingly the Court finds that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention and accepts the Government’s objection to that effect.”

Opvallend detail bij dit alles is overigens dat het EHRM de klacht dus ongegrond verklaarde in plaats van niet-ontvankelijk. Dat laatste is wel gebruikelijk bij zaken waarin het EHRM oordeelt dat de klager geen “victim” meer is (vgl. bijv. ECLI:CE:ECHR:2017:1121DEC006643313 (Društvo za varstvo upnikov v. Hungary). Dit was overigens een bewuste keuze van het EHRM. De Duitse regering had namelijk weldegelijk betoogd dat de klacht niet-ontvankelijk was wegens het ontbreken van ‘victim’ status van Chiarello. Het EHRM oordeelde echter dat “the issue whether the applicant is deprived of his status as a victim within the meaning of Article 34 of the Convention is closely linked to the question raised with respect to his complaint under Article 6 § 1 of the Convention about the length of the proceedings. It therefore joins this issue to the merits of the application.” (vgl. r.o. 36-39). Praktisch gevolg hiervan is dat Chiarello nog kan proberen om zijn zaak voor te dragen voor een verwijzing naar de Grote Kamer van het EHRM (was de klacht niet-ontvankelijk verklaard dan was dit niet mogelijk geweest). Of een dergelijke verwijzing zal volgen moet de toekomst uitwijzen.

Tot die tijd denk ik dat uitspraak in Chiarello ook relevant kan zijn voor de Nederlandse praktijk. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt (in cassatie) immers geen strafkorting toegekend wegens schending van de redelijke termijn indien een geheel voorwaardelijke straf wordt opgelegd (ECLI:NL:HR:2008:BD2578, r.o. 3.6.2 onder C). De vraag is hoe houdbaar die rechtspraak nog is gelet op de uitspraak in Chiarello. A contrario redenerend volgt uit deze uitspraak immers dat indien wel sprake is van een schending van de redelijke termijn maar daarvoor geen compensatie is toegekend (omdat sprake is van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf) de desbetreffende klager weldegelijk nog als “victim” zal kwalificeren in Straatsburg. Wendt deze zich vervolgens tot het EHRM dan zal naar alle waarschijnlijkheid ook een gegrondverklaring van de klacht volgen (tenzij verwijzing volgt en de Grote Kamer ineens anders over de kwestie zou denken natuurlijk).

Resteert de vraag hoe de Nederlandse stafrechter (lees: Hoge Raad) hier een mouw aan zou kunnen passen. Een verklaring dat een gedeelte van de voorwaardelijke straf als ten uitvoer gelegd moet worden beschouwd lijkt minder voor de hand te liggen omdat wij in Nederland een dergelijke verklaring (nog) niet kennen. Wel mogelijk is een verlaging van de geheel voorwaardelijke gevangenisstraf in lijn met de gebruikelijke percentages (bijv. 12 maanden voorwaardelijk wordt 10,8 maanden voorwaardelijk). Ook hierdoor wordt – om de woorden van het EHRM  te gebruiken – “express and measurable” compensatie geboden.

De uitspraak van het EHRM is beschikbaar via: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-193736

Thom Dieben

Zoals eerder op dit blog beschreven, deed het EHRM op 9 november 2018 uitspraak in Beuze v België waarin het EHRM ondubbelzinnig oordeelde dat art. 6 EVRM voor de verdachte mede omvat het recht op verhoorbijstand van een advocaat tijdens een politieverhoor. Op 28 mei 2019 was Van de Kolk aan de beurt.[1] Het EHRM was snel klaar met de klacht tegen Nederland en verklaarde deze unaniem gegrond. Het EHRM overwoog hiertoe onder meer het volgende:

“(…)

30. Applying those principles to the present case, the Court observes at the outset that it is not in dispute that, having been arrested on suspicion of distribution of child pornography and finding himself in police custody, the applicant was charged with a criminal offence within the meaning of Article 6 § 3 of the Convention (see Ibrahim and Others, cited above, § 249, and Simeonovi, cited above, §§ 110-11, and the case-law cited therein). As such, the guarantees laid down in Articles 6 §§ 1 and 3 (c) as interpreted by the Court entailed that he had, inter alia, a right to be assisted by a lawyer during police interviews (see Beuze, cited above, §§ 133-34), unless there were compelling reasons to restrict that right (see Beuze, cited above, §§ 142-43).

(…)

32. The Court notes that when the applicant at the start of the police interview on 20 August 2009 indicated that he wished to be assisted by his lawyer, he was told that that was not possible (see paragraph 9 above). The Court does not discern from the material in the case file that there were any compelling reasons for the restriction of the applicant’s rights. Rather, it would appear that the only reason not to allow the applicant’s lawyer to be present at the interview was the fact that at the relevant time there was no right in the Netherlands providing for legal assistance during police questioning to adult suspects (see paragraphs 17-18 above). The Court has previously held that such a general and mandatory restriction on the right to be assisted by a lawyer during the pre-trial phase of criminal proceedings does not constitute a compelling reason (see Salduz, cited above, § 56, and Beuze, cited above, §§ 138 and 142).

33. Whilst the absence of compelling reasons does not lead in itself to a finding of a violation of Article 6 (see Ibrahim and Others, cited above, § 262), such absence weighs heavily in the balance when assessing the overall fairness of the criminal proceedings and may tip the balance towards finding a violation. The burden of proof falls on the Government, which must demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the criminal proceedings was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to a lawyer (see Ibrahim and Others, cited above, § 265, and Beuze, cited above, § 165).

34. In the present case the Government have not advanced any argument in substantiation of a claim that the applicant nevertheless had a fair trial. That being the case, the Court considers that the aforementioned burden of proof has not been discharged, a finding which is sufficient to enable it to conclude that the failure to allow the applicant to be assisted by his lawyer during the police interviews on 20 August 2009 rendered the proceedings as a whole unfair.
There has accordingly been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.”

Kortom: het bewijstechnisch belastende politieverhoor van Van de Kolk, in het jaar 2009 afgenomen buiten aanwezigheid van een advocaat, levert een schending van art. 6 EVRM op met als gevolg dat van een eerlijk proces niet gesproken kan worden. Saillant detail daarbij is dat het EHRM uitspraak doet met slechts drie rechters in een zogenoemd “Committee Judgment”. Deze “politierechter”-samenstelling van het EHRM wordt louter toegepast in zaken waarin de onderliggende vraag van de zaak “reeds behoort tot de vaste rechtspraak van het Hof.” (vgl. art. 28 EVRM). Volgens het EHRM was de klacht van Van de Kolk dus ‘zo klaar als een klontje’. Aan een toetsing van Ibrahim-factoren (zie eerder op het VCAS-blog) kwam het EHRM niet toe omdat de Nederlandse regering geen argumenten had aangedragen ter onderbouwing van de stelling dat, ondanks de schending van het recht op verhoorbijstand in 2009, toch sprake was geweest van een eerlijk proces. Het EHRM komt daardoor direct uit bij het uitgangspunt dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand de procedure als geheel oneerlijk is geweest.

Sander van ’t Hullenaar en Thom Dieben

[1]http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-193259

Vrij recent is mij gebleken dat in beschikkingszaken de Hoge Raad de indiener van een schriftuur niet altijd op de hoogte stelt van een rechtsdag. Volgens opgave van de griffie zou dit standaard praktijk zijn. Indien de advocaat-generaal een conclusie neemt kan dat voor problemen zorgen, indien die datum niet bekend was en de betreffende advocaat bijvoorbeeld in het buitenland verblijft en dus niet in staat is tijdig een “Borgersreactie” in te dienen. Ook kunnen problemen rijzen als de advocaat het cassatieberoep nog (gedeeltelijk) wenst in te trekken, iets waartoe hij ingevolge art. 4.3.2.2. van het rolreglement van de Hoge Raad tot de rechtsdag – als daar meteen ook een conclusie door de P-G wordt genomen – in de gelegenheid is. Voor beschikkingszaken betreft dit in dat geval een beperking in zoverre het beklag gegrond is verklaard. In het geval de Hoge Raad de zaak afdoet op basis van 80a RO en de cliënt eerder van deze uitspraak op de hoogte wordt gesteld dan de indiener van de schriftuur, hetgeen altijd (helaas) het geval blijkt te zijn, komen de indiener en zijn client ook nog eens voor onaangename verrassingen te staan.

Gelet hierop heb ik de Hoge Raad gevraagd mij te informeren over deze praktijk. In mijn brief heb ik onder meer gewezen op art. 4.3.9.1 en 4.3.9.2 van het Procesreglement, waarin de indiener van een schriftuur de mogelijkheid wordt geboden een schriftuur schriftelijk nader toe te lichten tot aan de datum van de rolzitting. Dit is een wassen neus indien pas na de uitspraak duidelijk wordt dat er een rolzitting heeft plaatsgevonden (waarbij het cassatieberoep op grond van art. 80a RO niet ontvankelijk is verklaard).

Naar aanleiding van mijn brief heeft de griffier van de Hoge Raad mij bericht dat er geen sprake is van een koerswijziging. De procedure in beschikkingszaken in cassatie kent -volgens de Hoge Raad- geen rechtsdag. Slechts indien er geen schriftuur is ingediend, wordt een uitzondering gemaakt.  Door de mededeling rechtsdag in die zaken te doen wordt voorkomen dat de Hoge Raad een zaak afdoet en daarbij ten onrechte, door een administratieve vergissing, ervan uitgaat dat geen schriftuur is ingediend.

De griffier wees daarbij ook op het feit dat de procedure in beschikkingszaken geregeld is in Titel IV van Boek III. Op mijn argument, dat de indiener de in het eigen Procesreglement geboden mogelijkheid om een schriftuur nader toe te lichten feitelijk wordt ontnomen indien hij niet van de rolzitting op de hoogte wordt gesteld, is niet ingegaan.

Gelet op deze situatie lijkt het mij raadzaam om in beschikkingszaken de rolraadsheer op grond van art. 4.3.1.3 van het Procesreglement te verzoeken tijdig, dus voor de rolbeslissing, op de hoogte te worden gesteld van de rolbeslissing, zulks ‘ter voorbereiding van een rolbeslissing’.  Een afschrift van die brief moet dan wel (tegelijkertijd) naar de procureur-generaal worden gezonden.

Volledigheidshalve merk ik op dat mededeling van de rechtsdag in gewone strafzaken is voorgeschreven in art. 436 lid 2 Sv. Een soortgelijke bepaling ontbreekt in Titel IV, de Titel die hoger beroep/cassatie in beschikkingszaken regelt. In gewone strafzaken kan de Hoge Raad het cassatieberoep niet ontvankelijk verklaren (art. 440 lid 1 Sv). In beschikkingszaken kan de Hoge Raad op grond van art 448 lid 1 Sv het beroep afwijzen. Niet-ontvankelijkheid is niet genoemd. Art. 80a lid 1 RO noemt de mogelijkheid van niet-ontvankelijkheid wel, maar lid 2 van dat artikel bepaalt dat de Hoge Raad die beslissing niet neemt dan nadat de Hoge Raad kennis heeft genomen van een cassatieschriftuur, als bedoeld in art. 437 Sv. Art. 80a lid 2 RO noemt niet art. 447 (lid 5) Sv, te weten de in (op beschikkingszaken betrekking hebbende) Titel IV bedoelde cassatieschriftuur. Naar de mening van de Hoge raad brengt een redelijke wetsuitleg van art. 80a RO evenwel mee dat dit artikel ook van toepassing is op beschikkingen (HR 11 september 2012, NJ 2013,241). Waarom een redelijke wetstoepassing niet meebrengt dat art. 436 lid 2 Sv (mededeling van rechtsdag) ook niet in beschikkingszaken van toepassing is, is mij niet duidelijk.

Rob Baumgardt

Bekijk het jaarverslag van de Hoge Raad 2018.

Interessant artikel van D. Bektesevic en M. Berndsen over de modernisering van de cassatieprocedure op Platform Modernisering Strafvordering: http://www.moderniseringstrafvordering.nl/tijdschrift/pmsv/2019/5/PMSV_2589-5095_2019_002_005_001.pdf

Interessant: EHRM communiceert klacht tegen NL over overschrijding inzendingstermijn in cassatie. HR deed zaak af met 80a RO. EHRM vraagt NL regering nu om aan te geven of dat in lijn is met art. 6 EVRM en (!) art. 13 EVRM (effectief rechtsmiddel). http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-192138

Op dinsdag 27 november 2018 heeft het EHRM uitspraak gedaan in de zaak Soytemiz tegen Turkije: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-187905”]}. Soytemiz werd in 2004 verhoord op verdenking van deelneming aan een verboden organisatie (in de vorm van medeplichtigheid). Tijdens het politieverhoor op 18 maart 2004 wordt op enig moment de raadsman van Soytemiz daaruit verwijderd waarna Soytemiz naar hij stelt in afwezigheid van zijn raadsman wordt gedwongen verklaringen te tekenen waarin hij zichzelf belast. Het EHRM overweegt in deze zaak onder meer als volgt:

“39. The general principles with regard to access to a lawyer, the right to remain silent, the privilege against self-incrimination, and the relationship of those rights to the overall fairness of the proceedings under the criminal limb of Article 6 of the Convention can be found in the recent judgment in the case of Ibrahim and Others v. the United Kingdom ([GC], nos. 50541/08 and 3 others, §§ 255-74, 13 September 2016).

(…)

44. Therefore, the right to be assisted by a lawyer requires not only that the lawyer is permitted to be present, but also that he is allowed to actively assist the suspectduring, inter alia, the questioning by the police and to intervene to ensure respect for the suspect’s rights (see Brusco v. France, no. 1466/07, § 54 in fine, 14 October 2010; Aras v. Turkey (no. 2), no. 15065/07, §§ 39-42, 18 November 2014; and A.T.v. Luxembourg, no 30460/13, § 87, 9 April 2015) as a person charged with a criminal offence should be able to obtain the whole range of services specifically associated with legal assistance, not only in the course of trial but also during the pre-trial stage given its particular importance for the preparation of the criminal proceedings (see Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 78, ECHR 2015).

(…)

45. Moreover, the right to be assisted by a lawyer applies throughout and until the end of the questioning by the police, including when the statements taken are read out and the suspect is asked to confirm and sign them, as assistance of a lawyer is equally important at this moment of the questioning. The lawyer’s presence and active assistance during questioning by police is an important procedural safeguard aimed at, among other things, preventing the collection of evidence through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the suspect and protecting the freedom of a suspected person to choose whether to speak or to remain silent when questioned by the police.”

Kortom: het uit art. 6 EVRM voortvloeiende recht op “access to lawyer” omvat en omvatte het recht op de aanwezigheid van een raadsman tijdens de gehele duur van de politieverhoren waarbij de raadsman zijn cliënt op een actieve wijze van hulp mag voorzien.

Net als in Beuze komt het EHRM aan de hand van het doorlopen van de Ibrahim-criteria vervolgens tot het oordeel dat art. 6 lid 1 en 3 (c) EVRM zijn geschonden (zie § 57).

Sander van ’t Hullenaar (wederom met dank aan Thom Dieben)

Op 9 november 2018 verscheen het arrest Beuze vs België van de grote kamer van het EHRM (application no. 71409/10, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-187802). Beuze was onder meer veroordeeld voor de moord op zijn ex-vriendin. Beuze’s recht op toegang van een advocaat was door de Belgische autoriteiten ingeperkt. Hij werd tijdens zijn voorarrest in de jaren 2007 en 2008 ondervraagd zonder (de mogelijkheid tot) raadpleging van een advocaat voorafgaand aan die verhoren en ook was het recht op bijstand van een advocaat tijdens de politieverhoren niet gewaarborgd. Ook in de loop van het daaropvolgende gerechtelijke onderzoek was er geen advocaat bij de verhoren of andere opsporingshandelingen aanwezig.

Net als in het Ibrahim-arrest (EHRM 13-09-2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0913JUD0050 54108, m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen) overweegt de Grote Kamer van het EHRM in het Beuze-arrest dat het recht op juridische bijstand volgens het Europees recht het recht op “the lawyer to be present during questioning” omvat. Het EHRM wijst daarbij op het recht om een advocaat bij het verhoor aanwezig te hebben, zoals dat in artikel 3 van de EU-Richtlijn 2013/48[1] is opgenomen en overweegt dat dit recht is gebaseerd op artikel 6 EVRM “as interpreted by this Court” (zie § 82 t/m § 85). Aldus geeft het EHRM een beschrijving van het in het Europese recht verankerde recht op bijstand van een advocaat en maakt duidelijk dat dit mede omvat het recht op verhoorbijstand zoals ‘this Court’ (het EHRM) dat recht afleidt uit art. 6 EVRM. Nadat het EHRM zich in de zaak Ibrahim daarover al, in gelijkluidende zin, ondubbelzinnig had uitgesproken[2] wordt dit door het EHRM in de Beuze-zaak nog eens herhaald.

In het Beuze-arrest gaat het Hof in § 131 t/m 136 voorts dieper in op de strekking en inhoud van ‘the right of access to a lawyer’ ex art. 6 EVRM waarbij in § 134 nadrukkelijk uiteengezet wordt dat het EHRM reeds in meerdere zaken in het verleden al had bepaald dat verdachten het recht hebben ‘for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in subsequent pre-trail proceedings’. Opvallend is dat het EHRM daarbij naar een veelvoud aan eerdere uitspraken verwijst, waaronder de uitspraken in Brusco (ECLI:CE:ECHR:2010:1014JUD000146607) en Sebalj (ECLI:CE:ECHR:2011:0628JUD000442909). Hoewel in het verleden in verschillende cassatieschrifturen – waaronder die van VCAS leden mrs. Spong, Doorenbos en Baumgardt – al expliciet een beroep op deze uitspraken was gedaan ter onderbouwing van een recht op verhoorbijstand voor volwassen verdachten, heeft de Hoge Raad een dergelijk recht nimmer uit deze uitspraken (of een combinatie daarvan) willen afleiden, zie bijv. ECLI:NL:HR:2011:BT7086, ECLI:NL:HR:2012:BX6903 en ECLI:NL:HR:2012:BQ8596. In zijn conclusie voorafgaand aan laatstgenoemd arrest schrijft AG Aben dat “zeer wel mogelijk” is dat “het EHRM reeds van begin af aan de aanspraak op effectieve rechtsbijstand tijdens het politieverhoor [heeft] begrepen onder ‘access to a lawyer’, en brengen “Pishchalnikov” en “Brusco” dit tot uitdrukking. In dat geval is wachten op een uitspraak van de Grote Kamer niet alleen een overbodige, maar ook een kostbare exercitie.” (ECLI:NL:PHR:2012:BQ8596, punt 3.10). AG Aben lijkt het nu dus bij het juiste eind gehad te hebben.

In § 138 t/m 150 zet het EHRM verder, wederom net als in ‘Ibrahim’[3], uiteen hoe een schending van het cautierecht en/of het recht op acces to a lawyer moet worden beoordeeld. De enkele schending daarvan leidt niet per se tot een schending van het recht op een ‘fair trial’, vermits kan worden vastgesteld de procedure als geheel ‘fair’ is geweest. Het EHRM wijst daarbij (§ 150) op een niet-uitputtende lijst van beoordelingsfactoren die bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een eerlijk proces kan worden gehanteerd, ik citeer:

“(a) whether the applicant was particularly vulnerable, for example by reason of age or mental capacity;

(b) the legal framework governing the pre-trial proceedings and the admissibility of evidence at trial, and whether it was complied with – where an exclusionary rule applied, it is particularly unlikely that the proceedings as a whole would be considered unfair;

(c) whether the applicant had the opportunity to challenge the authenticity of the evidence and oppose its use;

(d) the quality of the evidence and whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy, taking into account the degree and nature of any compulsion;

(e) where evidence was obtained unlawfully, the unlawfulness in question and, where it stems from a violation of another Convention Article, the nature of the violation found;

(f) in the case of a statement, the nature of the statement and whether it was promptly retracted or modified;

(g) the use to which the evidence was put, and in particular whether the evidence formed an integral or significant part of the probative evidence upon which the conviction was based, and the strength of the other evidence in the case;

(h) whether the assessment of guilt was performed by professional judges or lay magistrates, or by lay jurors, and the content of any directions or guidance given to the latter;

(i) the weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue; and

(j) other relevant procedural safeguards afforded by domestic law and practice.”

In § 151 t/m § 200 wordt dan vervolgens door het EHRM aan de hand van deze factoren geconcludeerd dat in het geval van Beuze sprake was van een procedure die ‘as a whole unfair’ is geweest en art. 6 lid 1 en lid 3 (c) EVRM daardoor is geschonden.

Eerder schreef ik al op dit blog (in twee artikelen over het Ibrahim-arrest) dat het tamelijk onbegrijpelijk is dat de Hoge Raad tot de dag van vandaag bij herhaling heeft geoordeeld dat uit art. 6 EVRM, ook in geval van afwezigheid van dwingende redenen, niet zonder meer een recht op verhoorbijstand kan worden afgeleid. Zie in dit verband HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, r.o. 6.3., HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018 r.o. 2.6., HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2068, NJ 2017, 242, r.o. 3.6.4.. Zie ook de vergeefse pogingen van ondergetekende en Thom Dieben om aan de hand van onder meer het Ibrahim-arrest de Hoge Raad op dit punt te doen omgaan: ECLI:NL:HR:2017:3070, ECLI:NL:HR:2018:119, ECLI:NL:HR:2018:1889 en ECLI:NL:HR:2017:1233. In laatstgenoemd arrest herhaalde de Hoge Raad in r.o. 3.5.1. dat een aangehouden verdachte  eerst sinds 22 december 2015 het recht op aanwezigheid en bijstand van een raadsman tijdens zijn politieverhoor heeft. Met betrekking tot verhoren van voor die datum overwoog de Hoge Raad als volgt: “Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, kon de verdachte ten tijde van het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak – in het bijzonder ten tijde van de politieverhoren van de verdachte op 12, 13 en 20 januari 2014 (bewijsmiddelen 4, 5 en 6) – noch aan art. 28 Sv, noch aan art. 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand ontlenen.” Het heeft er hiermee alle schijn van dat de Hoge Raad van oordeel is dat de grondslag voor verhoorbijstand moet worden gevonden zijn arrest van 22 december 2015 en dat dit arrest de afzonderlijke norm is geworden[4]. Met de komst van het Beuze-arrest is die rechtsopvatting van de Hoge Raad echter niet meer vol te houden.

Navraag onder VCAS leden en een zoekslag in HUDOC leert dat er nog diverse zaken aanhangig zijn bij het EHRM waarin wordt geklaagd over het ontbreken van bijstand door een advocaat bij verhoren van volwassen verdachten. In een van die zaken (Van de Kolk; application no 23192/15) heeft de Nederlandse regering reeds ruim voor het Beuze arrest een zogenoemde “unilateral declaration” afgegeven waarin werd erkend dat het ontbreken van verhoorbijstand in die zaak niet in lijn was geweest met art. 6 EVRM (zie ook ECLI:NL:PHR:2017:594, punt 83). Kennelijk vreesde de Nederlandse regering dat het andersluidende standpunt van de Hoge Raad geen stand ging houden in Straatsburg. Dat dit een terechte inschatting lijkt te zijn leert de Beuze-uitspraak. Het is te hopen dat de Hoge Raad deze uitspraak aan zal aangrijpen om een streep te trekken onder de Salduz-discussie en ook voor pre-ECLI:NL:HR:2015:3608 verhoren (d.w.z. verhoren van voor 22 december 2015) een recht op verhoorbijstand erkent met bepaling dat in geval van een schending aan de hand van de hierboven omschreven factoren dient te worden beoordeeld of de procedure als geheel eerlijk is geweest. Pas dan loopt Nederland weer in de pas met het EHRM.

Sander van ’t Hullenaar (met dank aan Thom Dieben)

Noten:

[1] EU-richtlijn betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming van 22 oktober 2013 (implementatiedatum 27 november 2016).

[2] Anders dan bijv. de noot van prof. Van Kempen onder het Ibrahim-arrest doet voorkomen, te weten dat “het EHRM geen helderheid wil geven in deze al zo langlopende discussie”.

[3] En ook daarna op 12 mei 2017 in Simeonovi v. Bulgaria [GC], no. 21980/04.

[4] Zie punt 5 in de noot van Klip bij HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2068, NJ 2017, 242.

Op 30 oktober 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat hij niet meer ambtshalve ingrijpt in het geval de verjaring vóór het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat de rechter heeft miskend dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat het recht tot strafvervolging was verjaard.[1] De Hoge Raad grijpt alleen nog in, zo is in de uitspraak te lezen, op het moment dat de termijn van de verjaring is vervuld tussen indiening van de cassatieschriftuur en de uitspraak van het arrest – iets wat in de praktijk nauwelijks zal voorkomen.

Om uiteenlopende redenen is dit een opmerkelijk arrest.

In de casus die aan het arrest van 30 oktober 2018 ten grondslag ligt lijkt, gelet op het onderwerp en de formulering die de Hoge Raad gebruikt, van verjaring sprake te zijn geweest. Alleen heeft kennelijk niemand tot aan de Hoge Raad dit gesignaleerd. Achtergrond hiervan zou kunnen zijn geweest dat, zo is na raadpleging van de conclusie van de A-G vast te stellen, de pleegdatum van het feit in januari/februari 2008 lag maar de in de dagvaarding opgenomen tenlastegelegde periode veel ruimer was genomen en zich ook uitstrekte van 2008 tot en met 2012. Mogelijk heeft dit verbloemend gewerkt. Het in 2015 uitbrengen van de dagvaarding lijkt de eerste daad van vervolging te zijn geweest. Daarmee werd de verdachte opgeroepen om op 2 juni 2015 voor de rechtbank te verschijnen. Tussen het einde van de tenlastegelegde periode in 2012 en de zitting in 2015 liggen maar drie jaren, een periode waarbij niet direct een belletje gaat rinkelen als het gaat om verjaring. Dat tussen 2008, het begin van de tenlastegelegde periode, en 2015 zeven jaren liggen en de verjaringstermijn in casu zes jaren bedroeg waardoor van verjaring sprake kan zijn geweest, is dan alle geëerde actoren in het rechtsbedrijf voorafgaand aan de Hoge Raad kennelijk ontgaan,[2] maar had er mogelijk toe moeten leiden dat zowel de rechtbank als het gerechtshof het Openbaar Ministerie op grond van de door hen ex art. 348 Sv ambtshalve te beantwoorden vragen (deels) niet-ontvankelijk hadden verklaard.

De Hoge Raad heeft met zijn uitspraak bepaald dat als over een dergelijke reeds ingetreden verjaring die door de feitenrechter is miskend in de cassatieschriftuur niet wordt geklaagd, er niet ambtshalve wordt gecasseerd. De Hoge Raad doet dit op basis van ‘huidig inzicht’[3] maar maakt niet transparant waarom hij anders dan hij voorheen deed – vanwege het feit dat ‘de strafrechtelijke verjaring van openbare orde is en door de rechter ambtshalve moet worden toegepast’[4] – geen gebruik meer meent te moeten maken van zijn (wettelijke) bevoegdheid om ambtshalve in te grijpen in het geval een zaak verjaard is. Dat is niet alleen jammer maar ook onbegrijpelijk.

Strafrechtelijke verjaring is immers een wettelijk vervolgingsbeletsel en uitgangspunt is dat de rechter de wet moet toepassen. Dat geldt ook voor de Hoge Raad. Op basis van het legaliteitsbeginsel heeft de Hoge Raad als allerhoogste en laatste rechterlijke instantie de taak er voor te waken dat de uiteindelijke beslissing in overeenstemming is met het geldende recht.[5] Hij dient immers niet op te treden naast of boven het geding, maar in het geding.[6] Wanneer in cassatie over een bepaald met het recht strijdig punt niet wordt geklaagd, wordt er in het algemeen van uit gegaan dat de klager op dat punt geen beroep heeft willen doen op de rechtsbeschermende functie van de cassatierechtspraak. Tot voor de uitspraak van 30 oktober 2018 werd nog aangenomen dat dit niet gold voor gevallen waarin een uitspraak onmiskenbaar in strijd is met regels van materieel strafrecht, zoals in het geval dat de zaak is verjaard.[7] En verjaard is verjaard, zo vond ook de Hoge Raad zelf nog in HR 16-02-2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6357, m.nt. M.J. Borgers.

Verjaring is in zekere zin vergelijkbaar met een ander vervolgingsbeletsel, te weten de dood van een verdachte. Alleen gaat het bij verjaring niet om het aan de procedure ontvallen van de belangrijkste procesdeelnemer maar om het volgens dwingend recht ter aarde bestellen van de vervolging. Het is in dat licht vreemd dat waar bij de dood van de verdachte als vervolgingsbeletsel niemand zich zal afvragen of dit zal leiden tot ambtshalve cassatie als de advocaat daarover niet in zijn of haar cassatieschriftuur geklaagd heeft, bij verjaring die eis wel wordt gesteld. Beide hangen immers samen met een “alles uitwissende” gebeurtenis, in het ene geval van de persoon en in het andere geval van de tijd.[8] Net als met het overlijden van een verdachte, ontvalt met een reeds voltooide verjaring ook iedere grond voor vervolging.

De uitspraak van 30 oktober 2018 leidt tot de onverteerbare situatie dat waar burgers allen gelijke rechten zouden moeten kunnen ontlenen aan de wet, de ene burger voor een verjaard feit niet en de andere burger voor een verjaard feit wel de gevangenis in moet. Kan met droge ogen worden gesteld dat mag worden aangenomen dat laatstgenoemde burger geen beroep had willen doen op de rechtsbeschermende functie van de cassatierechtspraak? Dat deze ingrijpende wijziging van de sinds jaar en dag door (ook) de Hoge Raad uitgevoerde ambtshalve toetsing van de vraag of verjaring is ingetreden nader gemotiveerd zou worden, was daarom niet meer dan logisch geweest. Met name ook omdat zij een nog verdere inperking van die ambtshalve toetsing op dit punt betekent dan na de invoering van art. 80a RO het geval is.[9] Daar komt nog bij dat de Hoge Raad in deze geen ‘overgangsrecht’ heeft bepaald zoals hij bij andere ingrijpende wijzigingen wel pleegt te doen.[10]

Maar dit alles is niet het enige duister waarin wij na het wijzen van dit arrest worden gezet: hoewel de uitspraak geheel en al draait om de vraag van de verjaring en of die ambtshalve door de Hoge Raad moet worden getoetst, wordt daaruit niet duidelijk of de Hoge Raad heeft vastgesteld dát het feit in casu is verjaard. In rechtsoverweging 3.5 geeft de Hoge Raad immers te kennen dat het de vraag of in het onderhavige geval de verjaring vòòr het indienen van de schriftuur was voltooid ‘laat rusten’. Hiermee lijkt de Hoge Raad aan te willen geven dat hij het niet de moeite waard vindt om het al dan niet verjaard zijn van het feit vast te stellen omdat, linksom of rechtsom, dit de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie niet zal raken: als de verjaring wel is ingetreden en de rechter heeft dit miskend, heeft de advocaat daarover niet geklaagd in de cassatieschriftuur en schrijft de eigen zojuist geschreven nieuwe beleidslijn van de Hoge Raad voor dat ambtshalve niet zal worden getoetst. En als de verjaring niet is ingetreden – een situatie waar iedereen tot en met de A-G bij de Hoge Raad kennelijk van uit is gegaan – dan is het Openbaar Ministerie gewoon ontvankelijk. De prangende vraag: waarom noemt de Hoge Raad hier niet man en paard? Is dit omdat de vraag naar de verjaring nader onderzoek vereist, zoals bijvoorbeeld dat naar een eventuele stuiting daarvan, en ziet het daarin voor zichzelf geen rol weggelegd? Of vindt hij het lastig vast te stellen of er sprake van verjaring is omdat wellicht niet duidelijk is wanneer het delict is voltooid? Het is gissen.

Het ‘laten rusten’ van de vraag of er sprake is van een voorafgaand aan de indiening van de cassatieschriftuur ingetreden verjaring schept in ieder geval verwarring: bij de verdachte maar ook bij zijn advocaat die hier impliciet een beroepsfout lijkt te worden verweten en als Kop van Jut moet dienen voor al die in totaal 9 rechterlijke ambtenaren (inclusief officier van justitie en Advocaten-Generaal) die dit essentiële punt kennelijk hebben gemist. En het is maar de vraag wat kwalijker is: het onbewuste verzuim van hen allen om te signaleren dat de verjaring was ingetreden of het bewust negeren door de Hoge Raad van een ingetreden verjaring en het daarmee in stand laten van een met dwingende wetgeving strijdige uitspraak. Die vraag mag u beantwoorden.

Jacqueline Kuijper en Sander van ‘t Hullenaar

Noten:

[1] De vraag die hier op komt maar die wij niet verder zullen bespreken, is of de HR nog wel ambtshalve zal ingrijpen in het geval de verjaring wordt voltooid na de laatste uitspraak van de feitenrechter (een middel dat die rechter de voltooiing van de verjaring heeft miskend is dan zinloos omdat die niet een beslissing van die rechter kan regarderen) maar nog vóór dat de aanzegging in cassatie wordt betekend en dus nog voor de indiening van de cassatieschriftuur (zoals in HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2680) en de advocaat in cassatie daarover niet klaagt. Het lijkt erop dat de HR in het arrest van 30 oktober 2018 deze variant niet onder ogen heeft gezien.

[2] Het lijkt er op grond van de in de conclusie vermelde bewijsmiddelen in ieder geval sterk op dat de zaak verjaard was toen die aan de Hoge Raad voorlag, maar bij gebrek aan beschikking over het onderliggende dossier weten wij dat niet zeker.

[3] De inhoudsindicatie boven het arrest op rechtspraak.nl vertelt ons dat de HR stil staat bij ambtshalve ingrijpen in cassatie t.a.v. verjaring. Niet zelden betekent stilstand achteruitgang.

[4] A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 45.4.6.4

[5] Vgl. HR 18 maart 1953, NJ 1953, 361, HR 26 juni 1962, NJ 1963, 12 en de conclusie A-G bij HR 24 februari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AN9907, onder 28.

[6] A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 45.4.6.4

[7] Tot 30 oktober 2018 vernietigde de HR het arrest van het hof en verklaarde de HR het O.M. niet-ontvankelijk zelfs in het geval hem in een OM-cassatie ambtshalve bleek dat de zaak verjaard was (A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 45.4.6.4). Het laat zich raden wat er na 30 oktober 2018 in deze gevallen is te verwachten.

[8] Valkenburg, in: T&C Strafrecht, art. 70 Sr, aant. 2

[9] HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1693

[10] Vgl. HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250

Op 26 november 2015 schreef Simon van der Woude op dit blog een stuk over medeplegen. In zijn bijdrage geeft hij onder meer aan dat de Hoge Raad met zijn arrest van 2 december 2014 (NJ 2015/390, met noot Mevis) paal en perk heeft gesteld aan de praktijk waarbij diverse deelnemingsvormen veel te makkelijk over één kam (lees: medeplegen) worden geschoren. Van der Woude maakt daarbij de kanttekening dat het uitvoeren van de lijn die de Hoge Raad op 2 december 2014 heeft uitgezet niet altijd makkelijk zal zijn in de praktijk. Daarbij noemt hij als voorbeeld een bedrijfsinbraak waarbij vier verdachten buiten het pand worden aangetroffen die er allemaal het zwijgen toe doen en waarbij het O.M. per verdachte zal moeten bewijzen dat hij óf medepleger of medeplichtige is. Verder stelt hij de vraag hoe het O.M. ooit concreet medeplichtigheid ten laste kan leggen als niet duidelijk is wie wat heeft gedaan.

Deze laatste vraag schoot mij te binnen toen ik het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1019) las. In die zaak is aan de orde een poging tot woninginbraak waarbij vier verdachten kort na de poging worden aangehouden op het moment dat zij zich bevinden in een Opel Vectra terwijl die auto een aantal minuten voorafgaand aan de aanhouding van de vier personen ter hoogte stond van de woning waarin werd geprobeerd in te breken en later wegreed en waarbij in die auto een schroevendraaier is aangetroffen waarvan (na vergelijkend werktuigsporenonderzoek) is gebleken dat die schroevendraaier bij de poging tot inbraak is gebruikt. Uit de bewijsvoering van het Hof volgt dat twee van de vier personen fysiek bij de woning zijn geweest (een verdachte probeerde het raam open te breken en een andere verdachte rende weg bij de woning) maar is niet op te maken dat de andere twee verdachten uit de auto zijn geweest. Verder is uit de bewijsvoering ten aanzien van de verdachte die het cassatieberoep aanwendde dat tot bovengenoemd arrest heeft geleid niet af te leiden of hij de auto uit is geweest (en dus ook niet of hij tot de twee verdachten die bij de woning zijn geweest hoorde), terwijl uit de bewijsvoering wel is af te leiden dat hij in ieder geval niet de bestuurder van de auto was toen die auto wegreed, maar wel als passagier in die auto zat. Vermeld moet tot slot worden dat de verdachte aanvankelijk een beroep op zijn zwijgrecht deed (dit laatste leid ik af uit de bijhorende conclusie van de A-G). Al met al kan hier worden gesproken van een situatie waarover Van der Woude sprak: niet duidelijk is wie wat gedaan heeft.

Het Hof oordeelde dat de verdachte (die in cassatie is gegaan) zich schuldig had gemaakt aan het medeplegen van de poging tot inbraak en onder meer over dat oordeel werd in cassatie geklaagd. De Hoge Raad liet evenwel het oordeel van het Hof in stand. De Hoge Raad overwoog onder meer het volgende:

“3.2.

In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de poging tot diefstal wel worden vastgesteld dat deze door “verenigde personen” is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de poging tot diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen (vgl. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323).

2.4.1.

Het Hof heeft in zijn bewijsoverweging gemotiveerd op grond waarvan naar zijn oordeel het tenlastegelegde medeplegen bewezen is. Blijkens zijn bewijsvoering is het Hof onder meer uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden. De verdachte is samen met zijn drie medeverdachten in een Opel Vectra naar de woning gereden, waar zij de auto op de rijbaan hebben geparkeerd. Vervolgens zijn tenminste twee van de vier verdachten bij de woning gezien, waarbij één van hen langs het slaapkamerraam richting de keuken liep en met een breekvoorwerp bezig was het keukenraam open te breken. Daarnaast is gezien dat twee verdachten wegrenden toen het licht in de keuken werd aangedaan door de aangever. De auto is daarop met hoge snelheid en gedoofde lichten weggereden. Kort daarna is de auto gecontroleerd, waarbij in de auto niet alleen de verdachte en zijn medeverdachten werden aangetroffen, maar ook een schroevendraaier die bij de poging tot inbraak is gebruikt. Blijkens zijn bewijsoverweging heeft het Hof voorts van belang geacht dat onder meer de verdachte geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid in de auto in het holst van de nacht bij de woning.

2.4.2.

De door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden zijn voldoende om te kunnen aannemen dat de bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde poging tot inbraak van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken.”

Ik kan er maar moeilijk bij dat, in het licht van het arrest van 2 december 2014, de Hoge Raad meent dat de door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden van voldoende gewicht zijn om van medeplegen te spreken, terwijl ten aanzien van de verdachte hooguit bekend is dat hij in het holst van de nacht in een auto heeft gezeten samen met drie andere verdachten waarbij twee (niet nader geïdentificeerde) verdachten de feitelijke uitvoering van de poging tot inbraak hebben verwezenlijkt en de verdachte niet de bestuurder van die met hoge snelheid wegrijdende auto was. Nu kan er niet aan voorbij worden gezien dat bij de door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden ook sprake was van de omstandigheid dat ‘de verdachte geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid in de auto in het holst van de nacht bij de woning’, maar dat kan mijns inziens niet maken dat (mede) daarom ‘de bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde poging tot inbraak van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken’, en evenmin dat – zoals de A-G het in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest stelt – dat ‘de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden de uiterlijke verschijningsvorm hebben van een bij alle deelnemers tevoren bekend plan om samen in te breken waarbij de deelnemers inwisselbare rollen van vergelijkbaar gewicht hebben vervuld’. Het zwijgen en/of het niet geven van een geloofwaardige verklaring voor zijn aanwezigheid in die auto zegt namelijk niets over zijn bijdrage aan het delict.

De facto doet dit arrest van de Hoge Raad geen afbreuk aan het 2 december 2014 arrest, maar wel aan het zwijgrecht van een verdachte. Ik heb namelijk de indruk dat de Hoge Raad de A-G in zijn standpunt volgt zoals hij dat in punt 18. van zijn conclusie onverholen heeft ingenomen: het gaat te ver om stilzwijgen te honoreren. Anders gezegd (in mijn woorden): zwijgen moet niet worden beloond.

Als het gaat om het betrekken van het zwijgrecht in een bewijsoverweging door een rechter, ben ik in de veronderstelling (mede in navolging van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder NJ 1997, 584) dat de rechter in het geval een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem telastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal mag betrekken. Anders gezegd: het is de rechter toegestaan om de afstand tussen een bewijsmiddel en de bewezenverklaring te dichten met de verwijzing naar het zwijgen van een verdachte als er omstandigheden zijn die schreeuwen om uitleg van de kant van de verdachte en dat de rechter voorts zelf het gat mag opvullen door een voor de hand liggende conclusie te trekken (waarbij niet is vereist dat ‘de zaak’ ook bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte, zie bijv. HR 5 juni 2012, NJ 2012, 369). Maar wat in de onderhavige zaak is gebeurd, is mijns inziens van een andere orde. Immers, hier trekt het Hof (mede onder verwijzing naar het zwijgrecht dan wel ontbreken van een geloofwaardige verklaring) niet zozeer een voor de hand liggende conclusie, maar kiest het voor het scenario van de tenlastelegging (d.w.z. voor het medeplegen) terwijl er vele andere voor de hand liggende scenario’s te bedenken zijn (bijv. medeplichtigheid of onvoldoende strafbare betrokkenheid).

Dat het voor het O.M. in dit soort gevallen lastig is om een tenlastelegging concreet te maken, zoals Van der Woude aangaf, mag zo zijn, maar ik meen dat de oplossing voor dit probleem niet gevonden zou mogen worden in een (nog) verdere afwaardering van het zwijgrecht.

Sander van ’t Hullenaar, advocaat te Arnhem