VCAS-blog

De Rechtbank Amsterdam heeft op 14 augustus 2017 een voor de advocatuur gunstige uitspraak gedaan. De consequentie van deze uitspraak is mijns inziens dat de samenhangregeling niet langer van toepassing is op cassatiezaken. De Raad voor Rechtsbijstand heeft laten weten zich neer te leggen bij de uitspraak.

Casus
Eén cliënt had drie cassatiezaken die gelijktijdig behandeld werden. Het ging om zaken die bij het gerechtshof ook al gelijktijdig, zij het niet gevoegd waren behandeld. In cassatie was aan ieder van die zaken een apart zaaknummer toegekend. Voor ieder van die zaken was vervolgens ook een toevoeging aangevraagd en verstrekt. Nadat de cassatiezaken waren afgewikkeld, werden de zaken apart gedeclareerd en toegeschat.

De Raad voor Rechtsbijstand oordeelde achteraf, bij de steekproefcontrole ingevolge de High Trustovereenkomst, dat sprake was van samenhang (art. 21 Bvr). Er zou zowel sprake zijn van processuele samenhang (vanwege gelijktijdige behandeling in cassatie) als van inhoudelijke samenhang (vanwege de verknochtheid nu het met name ging om vermogensdelicten). Hiertegen is bezwaar en later beroep aangetekend.

Oordeel rechtbank
De rechtbank oordeelde in beroep dat de samenhangregeling ten onrechte was toegepast. De kern van de overwegingen van de rechtbank is dat in cassatie geen sprake is van een gelijktijdige inhoudelijke behandeling ex art. 18 en 21 Bvr. Er zijn weliswaar rolzittingen, er wordt een conclusie genomen door de advocaat-generaal en ten slotte wordt het arrest uitgesproken, maar geen van deze momenten kan gelden als gelijktijdige inhoudelijke behandeling. Van processuele samenhang kan daarom geen sprake zijn. De vraag naar inhoudelijke samenhang kan dan niet meer aan de orde komen.

Gelet op de overwegingen van de rechtbank lijkt het erop dat van samenhang in cassatiezaken überhaupt geen sprake kan zijn. Nu de Raad voor Rechtsbijstand heeft medegedeeld zich neer te leggen bij de uitspraak, moet worden geconcludeerd dat sprake is van een nieuwe en heldere lijn in de toepassing van de samenhangregeling. De uitspraak is hier te vinden: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:6825.

Michael Berndsen, Meijers Canatan Advocaten

1.1.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009[1] overwogen dat bij een schending van het recht op consultatiebijstand van een advocaat er in beginsel geen plaats is voor het doorlopen van het gehele 359a Sv-factorenschema omdat een dergelijke schending vanwege de ernst van het verzuim ‘in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen’.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 oktober 2011[2] overwogen dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat bij een minderjarige verdachte er in beginsel geen plaats is voor het doorlopen van het gehele 359a Sv-factorenschema omdat bij een dergelijke schending vanwege de ernst van het verzuim ‘er geen plaats meer is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv’.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2015[3] overwogen dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat bij een meerderjarige verdachte zo’n verzuim in de regel minder ernstig zal zijn dan schending van het recht op consultatiebijstand[4] en ‘dat – zolang de (…) Richtlijn (SH: de EU-Richtlijn 2013/48) nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken – het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.’ Kortom: bij schending van het recht op verhoorbijstand volgt niet per se bewijsuitsluiting, dit i.t.t. schending van het recht op consultatiebijstand (bij volwassenen en minderjarigen) en schending van het recht op verhoorbijstand bij een minderjarige.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2016[5] het voorgaande nog expliciet aangevuld met de overweging (r.o. 2.7). dat uit het arrest van 22 december 2015 volgt ‘dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden’.

De Hoge Raad heeft in zijn recente arrest van 4 juli 2017[6] herhaald dat bij schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat (in casu ging het om een meerderjarige verdachte en zijn de politieverhoren voor 1 maart 2016 afgenomen) er plaats is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv. Wat daarbij opvalt is dat de Hoge Raad in zijn overweging (ten overvloede) daartoe niet lijkt te betrekken – dit in afwijking van r.o. 6.4.2. van het 22 december 2015-arrest – de vraag of de implementatietermijn van de EU-Richtlijn 2013/48 is verstreken. Wat verder in het oog springt is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017 van oordeel is dat het gegeven dat de implementatiedatum van de EU-Richtlijn 2013/48 is verstreken, niet maakt dat ‘het recht op verhoorbijstand met terugwerkende kracht is komen te gelden voor politieverhoren die voordien hebben plaatsgevonden.’[7]

1.2.

Nu kon men vanwege de door de Hoge Raad vanaf 1 april 2014 ingezette lijn[8] het laatst geciteerde oordeel van verre aan zien komen, maar daardoor is dat oordeel m.i. niet minder onjuist. De Hoge Raad laat de burger hiermee immers nog steeds in het ongewisse welke rechtsregel ten grondslag wordt gelegd aan het vanaf 22 december 2015 geldende recht op verhoorbijstand (zie in dit verband ook de scherpe kritiek in de noot van Klip bij het 22 december 2015-arrest, NJ 2016/52 en zijn noot bij het arrest van de HR van 13 september 2016, NJ 2017/242).

In dit verband wijs ik op de conclusie van A-G Bot bij het Hof van Justitie die recent (4 april 2017) als reactie op door de Bulgaarse strafrechter gestelde prejudiciële vragen zich op het volgende standpunt stelt als het gaat om de werking van de EU Richtlijn 2013/48 nu de implementatiedatum van 27 november 2016 is verstreken (zaak C-612/15 Nikolay Kolev en Stefan Kostadinov, § 107):

“In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat de lidstaten op grond van artikel 15 van deze richtlijn verplicht waren de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 27 november 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Op de datum van de feiten van het hoofdgeding was deze termijn dus nog niet verstreken. Een nieuwe regel is weliswaar niet van toepassing op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn verworven onder het oude recht, maar wel op de toekomstige gevolgen ervan alsmede op nieuwe rechtssituaties. Bovendien bevat richtlijn 2013/48 geen enkele bijzondere bepaling waarin de toepassingsvoorwaarden van deze richtlijn in de tijd specifiek worden geregeld. Daaruit volgt dat deze richtlijn volgens mij van toepassing is op de situaties van de verdachten in het hoofdgeding.”  

Klip zegt er het volgende over (zie punt 6. van zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2016, NJ 2017/242):

“Uit de nadruk die de richtlijn legt op de volle omvang van de strafprocedure, vanaf het eerste moment van verdenking totdat de zaak in hoogste instantie is geëindigd, leid ik af dat ook op 27 november 2016 aanhangige strafzaken vallen binnen de werkingssfeer van de Richtlijn en zie dat bevestigd in het feit dat het verhoor een nadere uitwerking vormt van het recht op een eerlijk proces (preambule 1, 12, 13, 18, 38, 50, 51, 52 en artikel 2 lid 4, 8 lid 1 en 12). Uit Straatsburgse rechtspraak weten we dat de beoordeling van de vraag of het proces eerlijk is geweest altijd een beoordeling van de procedure als geheel is. Indien gekozen zou worden voor de opvatting dat “oude verhoren” die nog in procedure zijn, volledig onaantastbaar zijn, zou dat tot gevolg hebben dat verdachten in langdurige strafzaken nog lang verstoken blijven van de effecten van deze en andere verdedigingsrichtlijnen. Bovendien zegt de rechtspraak van het Hof ook dat een unierechtelijk argument in elke fase van het geding mag worden gevoerd, ook in cassatie en ongeacht de vraag of het argument eerder kon of is gevoerd. De Richtlijn bevat echter geen bepaling van overgangsrecht.”

De standpunten van Bot en Klip zijn volkomen logische standpunten: de Richtlijn hoefde weliswaar voor 27 november 2016 nog niet ingevoerd te zijn, maar verzet zich tegen gebruikmaking – in het tijdperk nadat de Richtlijn wel ingevoerd had moeten zijn (dus na 27 november 2016) – door de rechter van verklaringen die in strijd met het recht op verhoorbijstand zijn afgenomen.

1.3.

Wat mij bovendien heeft verbaasd, is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017 op geen enkele wijze is ingegaan op het Ibrahim-arrest van het EHRM van 13 september 2016[9]. Zoals in het vorige artikel op dit blog betreffende hetzelfde onderwerp is geschreven, wordt in Ibrahim op duidelijke en heldere wijze onder meer overwogen dat bij schending van het recht op consultatiebijstand en/of het recht op verhoorbijstand er (behoudens dwingende redenen om die rechten te blokkeren) in beginsel sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces, tenzij de overheid kan bewijzen dat in een uitzonderlijk geval de procedure als geheel toch eerlijk is geweest (§ 206 t/m 212,  255 t/m  274 en 301). Het EHRM noemt daarbij een tiental factoren die in aanmerking kunnen worden genomen. Uit post-Ibrahim uitspraken van het EHRM blijkt bovendien dat van doorslaggevend belang blijkt te zijn de positie die de betreffende – in strijd met het recht op verhoorbijstand (dan wel consultatiebijstand) verkregen – verklaring heeft in de bewijsconstructie. Met andere woorden: is bijv. een veroordeling in belangrijke mate gestoeld op die bekennende verklaring terwijl er geen verhoorbijstand is geboden, dan zal een schending van art. 6 EVRM worden aangenomen (en dient bewijsuitsluiting te volgen). Andere factoren, zoals bijv. de persoon van de verdachte, de ernst van het feit en de professionaliteit van de rechtspraak lijken dan van mindere importantie. Zie bijv. EHRM 10 november 2016 Sitnevskiy en Chaykovskiy[10], waarin in de zaak van de “first applicant” voor wat betreft de tegen hem aanhangige moordzaken er geen sprake was van een “knowing and intelligent waiver” van het recht op bijstand van een advocaat. Het EHRM komt in die zaak aan de hand van de “Ibrahim-criteria” tot het oordeel dat het recht op bijstand van een advocaat ex art. 6 EVRM is geschonden en er geen sprake is van “overall fairness”, ondanks dat “the applicant was not particularly vulnerable”, er geen bewijs bestaat om aan te nemen dat het bewijs door middel van dwang is vergaard, het bewijs is beoordeeld door professionele rechters én het maatschappelijk belang bij een vervolging zeer groot was (§ 78 t/m § 88). Van doorslaggevend belang is – zelfs onder de hiervoor genoemde omstandigheden – de essentiële positie die de in strijd met het recht op bijstand van een advocaat verkregen verklaring van de verdachte inneemt in de bewijsconstructie. Zie verder ook in dit verband EHRM 16 februari 2017, Parkhomenko[11] en EHRM 2 maart 2017 Moroz[12] en EHRM 6 juli 2017, Sadkov[13].

1.4.

Het is onbegrijpelijk waarom de Hoge Raad – ondanks Ibrahim en alles wat er daarna nog uit Straatsburg kwam – in zijn arrest van 4 juli 2017 (r.o. 3.3.2.) blijft volharden in het oordeel dat een schending van het recht op verhoorbijstand moet worden beoordeeld aan de hand van de 359a-Sv factoren en daarbij van de verdediging verlangt dat zij het nadeel dat daardoor is geleden aantoont. Ook verbaast het dat de Hoge Raad blijft bij zijn oordeel dat bij schending van het recht op consultatiebijstand in beginsel bewijsuitsluiting moet volgen, zonder ook hier de nuances uit Ibrahim aan te brengen. Dat staat op gespannen voet met de door het EHRM voorgestane aanname van een schending van art. 6 EVRM en een omkering van de bewijslast waarbij juist de Staat moet aantonen dat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest. Het is de omgekeerde wereld.

Sander van ‘t Hullenaar

[1] HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349.

[2] HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6094, NJ 2011/469.

[3] HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52.

[4] De rechtspraktijk leert dat dit niet zo in zijn algemeenheid gesteld kan worden. Waar de HR dit op baseert, is

mij niet duidelijk geworden.

[5] HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018.

[6] HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233.

[7] Klip wijst in punt 7 van zijn noot bij het bij het arrest van de HR van 13 september 2016, NJ 2017/242, op vijf verschillende periodes met mogelijk verschillende regiems voor wat betreft de rechtsgevolgen die moeten worden verbonden aan afwezigheid van de raadsman bij een politieverhoor en een volstrekt gebrek aan duidelijkheid daaromtrent (de periode voor 22 december 2015, de periode tussen 22 december 2015 en 1 maart 2016, de periode tussen 1 maart 2016 en 27 november 2016, de periode tussen 27 november 2016 en 1 maart 2017 en de periode na 1 maart 2017).

[8] HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 en daarna HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:

3608, NJ 2016/52 en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018.

[9] EHRM 13 september 2016, Ibrahim, Mohammed, Omar en Abdurahman nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08

en 40351/09.

[10]  EHRM 10 november 2016, Sitnevskiy en Chaykovskiy, nrs. 48016/06 en 7817/07.

[11]  EHRM 16 februari 2017, Parkhomenko, nr 40464/05.

[12]  EHRM 2 maart 2017 Moroz, nr. 5187/07.

[13]  EHRM 6 juli 2017 Sadkov, nr. 21987/05.

‘Ibrahim and others’ en appel/cassatie per e-mail

Geachte lezer,

Graag vraag ik uw aandacht voor de volgende twee zeer actuele onderwerpen.

Ibrahim and others vs the UK

De Hoge Raad heeft op 6 september 2016 (HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2019) geëxpliciteerd dat het recht op verhoorbijstand (behoudens in het geval van het bestaan van dwingende redenen om daarvan af te zien) geldt vanaf 22 december 2015 en dat ten aanzien van een schending van dat recht in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting aan dat verzuim wordt verbonden. Het EHRM heeft op 16 september 2016 een – om uiteenlopende redenen – belangrijk arrest gewezen, te weten de zaak Ibrahim en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk[1]. Het ging hier om vier klagers (allen terreurveroordeelden) van wie de “fourth applicant” (Abdurahman) aanvankelijk als meewerkende getuige door de politie werd verhoord, maar zichzelf op enig moment in dat verhoor begon te belasten waardoor hij verdachte werd. Desondanks werd hem op dat moment niet de cautie gegeven en werd hem ook niet het recht op raadpleging en bijstand van een advocaat (“access to a lawyer”) aangeboden (§137 t/m 147). Uiteindelijk oordeelt het EHRM in de zaak Abdurahman dat er geen sprake is geweest van een “fair trial” en wordt een schending van art. 6 EVRM lid 1 en 3 (c) aangenomen. Taru Spronken heeft recent een mooi artikel geschreven over deze uitspraak onder de titel ‘Salduz 2.0: de zaak Ibrahim’[2]. Onder meer maakt indruk de wijze waarop zij in korte duidelijke bewoordingen onderstreept wat nu écht het belang is van het recht op ‘acces to a lawyer’ in het licht van art. 6 EVRM en in relatie tot andere rechten als het recht om te zwijgen en het recht om getuigen te horen (zie hiervoor punt 7 uit het artikel). Verder wijst Taru Spronken er onder meer op dat uit ‘Ibrahim’ voortvloeit dat ook als er geen ‘compelling reasons’ bestonden om het recht op toegang tot een advocaat te blokkeren maar dat toch is gebeurd, dat niet altijd hoeft te leiden tot een schending van het recht op een eerlijk proces (en bewijsuitsluiting het gevolg moet zijn). Het EHRM noemt in Ibrahim een tiental mogelijke factoren voor een belangenafweging die kan maken dat ondanks de schending van het recht op bijstand van een advocaat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest, waaronder ook de – in mijn ogen niet pluize – factor van ‘the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue’.

Waar het artikel van Spronken wellicht mee aangevuld zou mogen worden is het volgende. In de zaak Ibrahim, die ook in mijn optiek gezien moet worden als het nieuwe “Salduz-arrest”, is door de Grote Kamer onder meer ook nog expliciet bepaald dat de vraag of een verdachte moet worden gewezen op zijn recht op raadpleging en bijstand van een advocaat niet afhankelijk moet worden gesteld van de vraag of een verdachte al dan niet van zijn vrijheid is beroofd, maar van de vraag of er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld (“a criminal charge”). Dat leid ik af uit de inhoud van de paragrafen § 255 en 295 t/m 297 van het arrest. De tijd lijkt daarom rijp voor de Hoge Raad om terug te komen op HR 7 februari 2012, NJ 2012/115 waarin – kort gezegd – is bepaald dat ‘Salduz’ niet geldt voor de niet-aangehouden verdachte.

Verder wil ik er op wijzen dat in ‘Ibrahim’ in de paragrafen 206 t/m 212 door het EHRM het relevante Europese recht uitvoerig is beschreven waaronder ook “the right of the acces to a lawyer”. Ik citeer:

“206. On 22 October 2013 the European Union adopted Directive 2013/48/EU covering the right of access to a lawyer, the right to have third parties informed of detention and the right to communicate with third parties and with consular authorities. The United Kingdom (along with Ireland and Denmark) chose not to participate in the Directive and in consequence it is not applicable in those States. The Directive lays down minimum rules concerning the right of access to a lawyer in criminal proceedings and in proceedings for the execution of a European arrest warrant. In doing so, it promotes the application of the Charter, in particular Articles 4, 6, 7, 47 and 48 thereof, by building upon Articles 3, 5, 6 and 8 of the Convention, as interpreted by this Court. In its Recital 21, it explains, by reference to case-law of this Court, that where a person other than a suspect or accused person, such as a witness, becomes a suspect or accused person, that person should be protected against self-incrimination and has the right to remain silent. In such cases, questioning by law enforcement bodies should be suspended immediately and may only be continued if the person concerned has been made aware that he is a suspect or accused person and is able to fully exercise the rights provided for in the Directive.

207. Article 2 provides that the rights in the Directive apply to: “suspects or accused persons … from the time when they are made aware by the competent authorities …, by official notification or otherwise, that they are suspected or accused of having committed a criminal offence, and irrespective of whether they are deprived of liberty.”

208. Article 2(3) clarifies that it also applies: “to persons other than suspects or accused persons who, in the course of questioning …, become suspects or accused persons.”

209. Article 3 provides for the right of access to a lawyer “without undue delay” and in any event prior to questioning. That right entails the right to meet the lawyer in private prior to questioning, the right for the lawyer to be present during questioning and the right to have the lawyer attend evidence-gathering acts.”

Als ik het goed zie is de Hoge Raad tot de dag van vandaag niet teruggekomen op zijn opvatting dat uit de rechtspraak van het EHRM niet zonder meer kan worden afgeleid dat uit art. 6 EVRM zonder meer een recht op verhoorbijstand voortvloeit (HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268). Gelet op het hiervoor geciteerde ben ik echter van mening dat “Ibrahim” de Hoge Raad ook op dit punt moet doen omgaan, omdat de Grote Kamer van het EHRM (onder meer) expliciet wijst op (art. 3 van de) Richtlijn 2013/48/EU en daarbij overweegt dat deze stoelt op art. 6 EVRM, terwijl deze Richtlijn 2013/48/EU niet is geaccepteerd door het Verenigd Koninkrijk. Daarmee is het evident dat het EHRM van oordeel is dat “the right of access to a lawyer” mede omvat “the right for the lawyer to be present during questioning” (behoudens dwingende redenen om dat recht te blokkeren). Dat betekent dat het recht op verhoorbijstand moet worden afgeleid uit het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en dat – anders dan de Hoge Raad het ziet – het  irrelevant is op welke datum de politieverhoren zonder bijstand van een advocaat hebben plaatsgevonden en er wel degelijk sprake is van ‘terugwerkende kracht’.

Ten slotte voor wat betreft ‘Ibrahim’ nog de volgende aanvullende opmerking. Zoals hiervoor al opgemerkt wijst Taru Spronken er terecht op dat het EHRM in ‘Ibrahim’ de bewijsuitsluitingsregel gerelativeerd heeft (zie de paragrafen § 255 t/m 274 en 301 van Ibrahim) al zou eigenlijk gezegd moeten worden dat het EHRM is teruggekomen op de bewijsuitsluitingsregel van “Salduz”.[3] Hoe dan ook, het EHRM lijkt hier enigszins afstand te nemen van de harde bewijsuitsluitingsregel van paragraaf 50 van de preambule van EU Richtlijn 2013/48/EU en is daarmee op dit punt zelfs minder streng dan onze eigen Hoge Raad (!). Toch wil ik ervoor waken dat de indruk ontstaat dat de hiervoor omschreven belangenafweging een soort standaard afweging van de strafrechter moet worden in het geval er door de verdediging in de vorm van een verweer wordt geklaagd over schending van het recht op toegang tot een advocaat terwijl er geen dwingende redenen bestonden om dat recht in te perken. Ik denk namelijk dat het net iets anders ligt. Ik grijp daarvoor terug naar paragraaf 301 uit ‘Ibrahim’ waarin het volgende is opgenomen:

“It falls to the Court to examine the criminal proceedings in respect of the fourth applicant as a whole in order to determine whether they were fair, within the meaning of Article 6 § 1. However, as noted above (see paragraph 265), in the absence of compelling reasons for the restriction of the fourth applicant’s right to legal advice, the burden of proof shifts to the Government to demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the trial was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to legal advice.”

Ik lees het arrest zo dat bij schending van het recht op “access to a lawyer” (waaronder dus begrepen het recht op verhoorbijstand) zonder dat daarvoor “compelling reasons” bestonden nog steeds als regel wordt aangenomen dat sprake is van “unfairness”, maar dat de overheid (in ons geval in een strafzaak het O.M.) als hoge uitzondering op die regel de mogelijkheid heeft om te bewijzen dat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest. Een omkering van de bewijslast dus. Ook al wordt de soep daarmee vooralsnog misschien nog niet zo heet gegeten, moet dit desalniettemin opmerkelijk en – zoals Taru Spronken het zegt – teleurstellend genoemd worden, zeker gelet op de eerder uitgezette (en ook door de Hoge Raad omarmde) lijn dat bij schending van “Salduz” bewijsuitsluiting in de regel het gevolg dient te zijn gelet op het belang van de geschonden norm en de ernst van het verzuim van die norm.

Appel/cassatie per e-mail

Op 1 februari en 2 februari jl. schreven Jacqueline Kuijper en ondergetekende op dit blog over het instellen van appel en cassatie per e-mail.[4] Vandaag is gebleken dat onze visie (kort gezegd: appel/cassatie per e-mail kan mits de volmacht gescand als bijlage bij de e-mail tijdig wordt verzonden aan het e-mailadres van de desbetreffende strafgriffie en de volmacht voldoet aan de in ECLI:NL:HR:2009:BJ7810 gestelde eisen) door de Hoge Raad wordt gedeeld.[5] Leuk detail is dat Jacqueline Kuijper op 1 februari 2016 op dit blog aan alle cassatieadvocaten vroeg om in voorkomende gevallen op dit punt een middel te maken en dat zij het uiteindelijk zelf is geweest die de Hoge Raad ‘bewoog’ tot deze uitspraak. Een ander leuk detail voor onze vereniging is dat de A-G Hofstee in zijn conclusie horende bij het arrest van vandaag (in voetnoot 2) verwees naar de artikelen van ons blog.

Sander van ‘t Hullenaar

[1] EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim, Mohammed, Omar en Abdurahman).

[2] Strafblad, aflevering 5, november 2016, jaargang 14 (p375 e.v.).

[3] Het Hof zelf noemt het overigens niet ‘terugkomen op’ maar ‘nader expliciteren van’, zie § 257, maar dat lijkt mij een ongelukkige woordkeuze, gelet op bestendige Salduz-rechtspraak van het Hof als het gaat om het aan de schending van ‘acces to a lawyer’ te verbinden rechtsgevolg alsmede gelet op de inhoud van de EU-richtlijn 2013/48/EU die is gebaseerd op de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder paragraaf 50 van de preambule. Zie bijv. de bekende woorden van het Hof in bijvoorbeeld EHRM 27 november 2008, Salduz v. Turkije en recenter nog in EHRM 12 januari 2016, Borg v. Malta:  ‘it is in the face of the heaviest penalties that respect for the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies’.

[4] Kijper op dit blog op 1 februari 2016 onder de titel: ‘Per e-mail verstrekte volmacht tot instellen cassatieberoep (in principe) niet rechtsgeldig’ en ik op 2 februari 2016 onder de titel: ‘De ene e-mail is de andere niet…of toch wel?’

[5] Hoge Raad 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654.

I. Inleiding

Het Ministerie van Veiligheid en Justitie (verder te noemen: Ministerie) heeft de Nederlandse Orde van Advocaten (verder te noemen: Orde) onlangs bericht binnen afzienbare termijn een wetsvoorstel in te dienen waarin bepaald wordt dat niet iedere advocaat bevoegd is in strafzaken een cassatieschriftuur in te dienen. Naar aanleiding van de plannen van het Ministerie is de Orde doende een Verordening op te stellen, waarin de toelating tot een gesloten cassatiebalie wordt geregeld. Recente plannen van het Ministerie met betrekking tot de financiering van de door de overheid gefinancierde rechtshulp (zie het inmiddels aan de Tweede Kamer aangeboden rapport van de commissie-Wolfsen) zullen echter als gevolg hebben dat invoering van een gesloten cassatiebalie in strafzaken achterhaald is. Waarom dat zo is zal hieronder nader worden toegelicht.

II. Cassatie in strafzaken

Doel van cassatie is rechtsvorming en het bewaken van rechtseenheid. Daarnaast biedt cassatie een verdachte rechtsbescherming doordat de rechtspleging wordt gecontroleerd. Tot 1 oktober 2000 waren verdachten zelf bevoegd cassatieschrifturen in te dienen. Mede om de instroom van cassatiezaken te beperken en de kwaliteit van de schrifturen te verhogen is vanaf die datum de verplichte procesvertegenwoordiging ingevoerd. Anders dan in strafprocedures bij de rechtbank en/of het hof kunnen verdachten in cassatiezaken tegenwoordig dus niet zelfstandig optreden. Als rechtvaardiging hiervoor is onder meer aangevoerd dat een cassatieprocedure bepaalde/bijzondere eisen stelt ten aanzien van de kennis van het strafrecht/strafprocesrecht. Daarnaast is de Hoge Raad ook nadere eisen aan schrifturen gaan stellen, in die zin dat de Hoge Raad niet meer bereid bleek te zijn cassatieklachten welwillend uit te leggen of bijvoorbeeld ‘ambtshalve’ (buiten een cassatieklacht om) een evident onjuiste uitspraak te vernietigen.

In het civiele recht is enige jaren geleden besloten eisen te stellen aan cassatieadvocaten. Slechts advocaten die een door de Orde af te nemen examen met goed gevolg hebben afgerond en aan door de Orde te stellen eisen voldoen, kunnen thans in civiele zaken cassatieschrifturen indienen. Eind 2013 heeft de Tweede Kamer de regering door middel van een motie verzocht zo spoedig mogelijk in overleg te treden met de Orde, teneinde ook in strafzaken te komen tot een gesloten cassatiebalie. Als reden hiervoor wordt wel genoemd de omstandigheid dat in de praktijk gebleken is dat niet iedere advocaat over de kennis en kunde beschikt om op de juiste wijze de belangen van verdachten in een cassatieprocedure te behartigen.

III. Gesloten cassatiebalie

De Orde heeft inmiddels een conceptregeling opgesteld. Nadat de wetgever de gesloten cassatiebalie heeft ingevoerd, zal nog maar een beperkt aantal – naar redelijke verwachting minder dan honderd – strafrechtadvocaten bereid en in staat zijn aan de eisen te (gaan) voldoen. De verwachting is dan ook dat deze advocaten aanzienlijk meer zaken te behappen krijgen dan thans, 2016, het geval is. Verreweg het grootste deel van deze zaken zal (deels) door de overheid via een toevoeging moeten worden gefinancierd. Uitgaande van een maximum aantal toevoegingspunten zullen de kantoren waaraan ervaren cassatieadvocaten verbonden zijn, niet bereid zijn om te investeren in uitbreiding van de cassatiepraktijk omdat niet van tevoren vaststaat dat het extra werk ook uitbetaald zal worden. Bovendien moet worden aangenomen dat (ervaren) cassatieadvocaten hun aandacht (noodgedwongen) zullen moeten verleggen om de financiering van hun kantoorvoering te kunnen continueren, zoals de commissie-Wolfsen overigens ook lijkt te veronderstellen. Dit gaat vanzelfsprekend gepaard met verlies van knowhow en (vervolgens) leegloop van de (alsdan streng gereguleerde) cassatiebalie.

Uitgaande van 900 punten zullen justitiabelen daarnaast niet in staat zijn om halverwege een jaar advocaten te vinden die niet al aan hun maximum zitten en nog toevoegingszaken zullen accepteren. Degene die de pech heeft dat het hof in zijn of haar zaak pas na 1 juli uitspraak doet, zal daarom feitelijk verstoken blijven van rechtshulp in cassatie.

IV. Terugkeer van ambtshalve cassatie

Stel dat er voldoende animo is in de Kamer om de 900-puntenregeling in te voeren, dan heeft invoering van een gesloten cassatiebalie in strafzaken, gelet op het bovenstaande, geen zin (meer); in feite zou het Ministerie een doodgeboren kind baren. Het heeft dan ook geen enkele zin meer om nog tijd en moeite te investeren in de betreffende regelgeving. Bovendien zal er een oplossing moeten worden gevonden voor verdachten die in de tweede helft van het jaar rechtsbijstand wensen in cassatiezaken. Omdat ervaren strafrechtadvocaten/strafrechtspecialisten die niet geïnteresseerd zijn in de cassatiepraktijk de 900 punten ook reeds halverwege het jaar zullen halen, zal er omgezien moeten worden naar een andere wijze van procederen. Naar mijn mening zal daarom bij invoering van de 900-puntenregeling de verplichte procesvertegenwoordiging geschrapt moeten worden zodat verdachten (weer) zelf cassatieprocedures zouden kunnen gaan voeren. De Hoge Raad zal dan tevens bereid moeten zijn cassatieklachten van verdachten welwillend uit te leggen én bereid moeten zijn om ook buiten cassatieklachten om zaken te behandelen en (bijvoorbeeld, zoals voorheen) uitspraken ambtshalve te vernietigen. Mogelijk dat een deel van de door de invoering van een puntenmaximum ontstane problemen zo opgelost kan worden. Een betere oplossing is echter om het monstrum van de 900-puntenregeling, in ieder geval in cassatiezaken, geheel niet door te voeren.

R.J. Baumgardt

Gisteren wees Jacqueline Kuijper ons op de gevaren van het instellen van hoger beroep of cassatie per e-mail. Zij stelt onder meer dat het voor de cassatieadvocatuur van belang is dat wordt nagegaan op welke wijze een aan een akte rechtsmiddel ten grondslag liggende bijzondere volmacht bij de strafgriffie terecht is gekomen. Want is dat per e-mail gebeurd dan is dat verkeerd, waarbij slechts met een beroep op ‘gewekt vertrouwen’ misschien de boel nog gered kan worden.

De vraag is echter of alle via de e-mail verzonden bijzondere volmachten tot het aantekenen van beroep als niet rechtsgeldig aangemerkt moeten worden. Meer in het bijzonder of dat ook geldt voor e-mails waarin de bijzondere volmacht, zichtbaar ondertekend door de raadsman/vrouw, is vervat in een brief die als bijlage is meegestuurd met de e-mail aan de strafgriffie. Die situatie verschilt immers feitelijk niet van de per fax verstuurde en ondertekende volmachtsbrief. Alsdan zou de e-mail-met-bijlage ook als een schriftelijke volmacht kunnen worden aangemerkt en verdient de opsomming van Hofstee onder 11 van zijn conclusie aanvulling.

Probleem is dat de Hoge Raad zich tot nu toe niet expliciet heeft uitgelaten over de vraag of een dergelijke e-mail, op gelijke voet als tegenwoordig de fax, als ‘bijzonder schriftelijke volmacht’ in de zin van 450 lid 3 Sv is aan te merken. Om enigszins een inschatting te kunnen maken van het oordeel van de Hoge Raad als die kwestie op enig moment wel wordt voorgelegd, is het goed de verschillen en overeenkomsten tussen fax, e-mail en email-met-bijlage vast te stellen.

Het verschil tussen fax en e-mail is dat een fax de handtekening van de raadsman/vrouw bevat en een gewone email niet[1].

Dat verschil bestaat niet tussen een fax en een email-met-bijlage. De brief die in de bijlage bij de e-mail wordt verstuurd is een gescande weergave van een originele brief met handtekening van de advocaat. Die brief is op het scherm van de computer te zien en verschilt uitgeprint niet van een door de fax ontvangen brief. De handtekening is weliswaar niet ‘origineel’ in die zin dat die bestaat uit de inkt van de pen waarmee hij is gezet, maar nu dat bij de fax ook niet het geval is en zulks geen belemmering vormt de brief aan te merken als bijzondere schriftelijke volmacht, zou dit bij de e-mail-met-bijlage evenmin zo moeten zijn.

Een verschil tussen fax en e-mail-met-bijlage is verder nog dat op de fax die bij de strafgriffie naar binnen rolt precies staat vermeld op welke dag en hoe laat deze is binnengekomen en dat dit niet staat vermeld op de brief die is meegestuurd met de e-mail. Maar ook dat verschil is niet relevant omdat de ontvangende computer een datum en tijdstip vermeldt waarop de e-mail waar de bijlage bij is gevoegd is binnengekomen.

Essentieel voor de kwalificering ‘bijzondere schriftelijke volmacht’ in de zin van artikel 450 lid 3 Sv, lijkt te zijn dat uit de brief aan de griffier met het verzoek beroep aan te tekenen kan blijken dat het een door de verdachte bepaaldelijk gemachtigde advocaat is die de bijzondere schriftelijke volmacht verleent. Daarvan is sprake als die bijzondere volmacht door een advocaat is ondertekend (zie HR 27-01-2015, ECLI:NL:HR:2015:130). Aangenomen moet worden dat het, net als bij het indienen van een cassatieschriftuur per telefax, gaat om de waarborg die ligt in de handtekening van degene die haar heeft verzonden (Zie Van Dorst in het handboek ‘Cassatie in Strafzaken’ (achtste druk, p. 94/95)).

Of de Hoge Raad het hiermee eens zal zijn moet nog blijken. De situatie na het arrest van 10 november 2015 blijft onzeker terwijl het voor de strafpraktijk van groot belang is dat duidelijkheid wordt geschapen. Onder de vele volmachten die per e-mail lijken te zijn verstuurd de afgelopen tijd (zie het blog van Kuijper van 1 februari 2016) zal er ook een aantal zijn waarbij de bijzondere volmacht als brief in de bijlage is opgenomen. Hierbij een oproep aan alle cassatieadvocaten om dit punt in voorkomende gevallen bij de Hoge Raad aan te kaarten.

Sander van ’t Hullenaar, lid VCAS en advocaat bij Van ’t Hullenaar & Partners Advocaten

[1] Wellicht wordt dit in de nabije toekomst anders als de gekwalificeerde elektronische handtekening onder een e-mail als rechtsgeldige handtekening wordt aanvaard. Zie in dit verband: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/digitale-overheid/vraag-en-antwoord/wat-is-een-elektronische-handtekening

Graag vestig ik hier de aandacht op het op 10 november 2015 gewezen arrest van de Hoge Raad (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3253) en meer in het bijzonder op de conclusie van de A-G daarbij (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2015:2238). Die uitspraak is van groot belang omdat bij het aantekenen van beroep middels bijzondere volmacht de praktijk de wetgever vooruit lijkt te snellen met mogelijk grote gevolgen voor de ontvankelijkheid van (onder meer) cassatieberoepen.

Dat blijkt niet alleen uit de casus die aan genoemde uitspraak ten grondslag lag, maar ook uit mijn eigen ervaringen. Enige tijd geleden wilde ik namelijk bij de rechtbank Rotterdam, zoals ik gewend was, per telefax een bijzondere volmacht verstrekken aan de griffiemedewerker/ster tot het aantekenen van cassatieberoep in een beklagprocedure. Het faxnummer had ik nog liggen. Diverse pogingen om mijn brief aldus te versturen leidden echter herhaaldelijk tot de met teleurgestelde tonen begeleide mededeling van mijn faxapparaat dat het verzenden niet was gelukt. Ik wilde de juistheid van het faxnummer checken op rechtspraak.nl, maar daar stonden bij de strafgriffie van de rechtbank geen faxnummers vermeld, alleen e-mailadressen. Nadat ik telefonisch inlichtingen bij de strafgriffie had ingewonnen, werd mij meegedeeld dat ‘het faxapparaat was afgeschaft’ en dat ik mijn volmacht per mail kon versturen. Protesten mijnerzijds en de mededeling dat deze handelwijze wettelijk gezien (nog) niet tot de mogelijkheden behoorde mochten niet baten. Op mijn vraag of de afschaffing van de fax op hoger niveau was kortgesloten moest men het antwoord schuldig blijven.

Nu had ik het geluk dat de cassatietermijn nog lang niet was verstreken. Ik heb daarom de volmacht conform de instructies van de griffiemedewerker per e-mail verzonden, maar gelijktijdig ook een exemplaar per gewone post. De akte cassatie ontving ik nog binnen de termijn per kerende post.

Dat geluk valt niet iedereen ten deel: het komt regelmatig voor dat er nog maar weinig tijd rest voor het aantekenen van hoger beroep of cassatieberoep. Het is goed om hier op de consequenties van het per e-mail verzenden van de bijzondere volmacht te wijzen en aan te sporen om in zulke gevallen zo nodig de beproefde methoden van aantekenen van beroep in persoon dan wel via de als procureur optredende confrère of collega weer te gaan gebruiken.

Volmacht per e-mail niet gelijk te stellen met schriftelijke volmacht
In het hier te bespreken arrest van 10 november 2015 dreigde het verzenden van een bijzondere volmacht per e-mail tot een voortijdig einde van de cassatieprocedure te leiden. Op de ontvankelijkheidsvraag was echter door onze confrère Kelder geanticipeerd. In de schriftuur werd primair gesteld dat een bijzondere schriftelijke volmacht per e-mail kan worden verstrekt en subsidiair werd, onder bijvoeging van de relevante stukken (verklaringen), een beroep gedaan op het door de griffiemedewerker in deze opgewekte vertrouwen.

De A-G vat mede op basis daarvan de feitelijke gang van zaken aldus samen:

Naar aanleiding van deze feiten heeft de A-G nadere informatie ingewonnen bij de senior administratief medewerker die hem schrijft:

Het in de schriftuur ingenomen primaire standpunt dat een bijzondere schriftelijke volmacht per e-mail kan worden verstrekt, wordt door de A-G afgewezen. Hij wijst op de wettelijke regeling en concludeert (onder verwijzing naar HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, NJ 2010/102) dat

De digitalisering van de rechtspraak en de in dat kader onderzochte mogelijkheden van het langs elektronische weg, meer in het bijzonder het door middel van een e-mail instellen van een rechtsmiddel door of namens de verdachte is, aldus de A-G,

Verwezen wordt in dat verband door hem (noot 4) naar de Kamerstukken II 2014/15, 34 090 (met name nr. 3, MvT, p. 6 en p. 30-32) en  de concept-artikelen 138e en 138f Sv.

Dit is , aldus de A-G, geen ander standpunt dan wat volgt uit HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1241 waar het middel – dat op de opvatting berustte dat onder “een schriftelijke volmacht” als bedoeld in art. 450, eerste lid onder b, Sv ook een e-mail dient te worden verstaan – werd afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Vertrouwen
Omstandigheden die verband houden met het moeten kunnen vertrouwen op de juistheid van mededelingen van griffiemedewerkers, kunnen echter tot een andere uitkomst dan de niet-ontvankelijkheid van het ingestelde (cassatie)beroep leiden, waarbij mede van belang is dat van dergelijke medewerkers in het algemeen worden verwacht dat zij degene die op onjuiste wijze een rechtsmiddel instelt, daarop wijzen.

Van dergelijke omstandigheden was hier sprake vond de A-G (en met hem de Hoge Raad):

In lijn met de door de A-G in noot 13 van de conclusie vermelde rechtspraak van het EHRM[2], die inhoudt dat onder bepaalde voorwaarden en omstandigheden een verzuim van een ander bij het instellen van hoger beroep of cassatie niet voor rekening van de verdachte mag komen, concludeert de A-G dan ook:

De verdachte kon derhalve in het cassatieberoep worden ontvangen.

Stand van zaken
Een kleine rondgang op rechtspraak.nl leert dat bij alle strafgriffies van rechtbanken en gerechtshoven –bij sommige wellicht terug van weggeweest– ook de faxnummers staan vermeld, met uitzondering overigens van de Rechtbank Oost-Brabant. Daarbij staan alleen de e-mailadressen vermeld. Telefonische navraag op 1 februari 2016 leerde mij vervolgens dat advocaten door de strafgriffie van die rechtbank al geruime tijd wordt verzocht om per e-mail hun bijzondere volmachten aan de strafgriffie toe te zenden ‘omdat de rechtspraak gaat digitaliseren’ en dat die advocaten daar gehoor aan geven. Er is nog wel een faxnummer, dat na enig aandringen voor mij werd opgezocht, maar daarbij werd meegedeeld dat het feitelijk niet meer in gebruik is. Voor de volledigheid heb ik de uitspraak van 10 november 2015 maar even (per e-mail) aan de strafgriffie toegezonden.

Of al de gegevens op rechtspraak.nl overigens actueel zijn weet ik niet, ik ga er wel van uit. Het lijkt er derhalve op dat het bij alle gerechten in principe (weer) mogelijk is om per fax de bijzondere volmacht te versturen, maar onduidelijk is of en hoe vaak advocaten daarnaast ook (ten onrechte) zijn en/of worden gestimuleerd om hun bijzondere volmachten per e-mail aan de strafgriffie te verzenden. Om brokken te voorkomen komt het dan aan op een standvastige advocaat die wet, jurisprudentie én de eigen verantwoordelijkheden goed kent.

Opletten
Omdat er vermoedelijk -al dan niet na uitnodiging daartoe door griffiemedewerkers- behoorlijk wat volmachten per e-mail zullen zijn verstuurd en dit bovendien ook in de toekomst (voorlopig zonder wettelijke grondslag) nog zal kunnen plaatsvinden, blijft het voor ons als cassatieadvocaten van groot belang na te gaan op welke wijze een aan een akte van cassatie ten grondslag liggende schriftelijke bijzondere volmacht bij de strafgriffie terecht is gekomen. Is dit per e-mail geweest, dan dient te worden uitgezocht of daaraan een bij de advocaat en/of cliënt gewekt vertrouwen ten grondslag heeft gelegen en zal, zo dit het geval is geweest, de vraag van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep bij de Hoge Raad expliciet en met onderbouwing van stukken aan de orde gesteld moeten worden. Daarbij wordt nog gewezen op het feit dat, zoals de A-G in de hier besproken zaak heeft opgemerkt, in het algemeen geldt dat de griffiemedewerker die de e-mail ontvangt de betrokkene moet wijzen op de onjuiste wijze waarop hij of zij hoger beroep wilde instellen en hem of haar daarbij de gelegenheid moet geven het verzuim te herstellen binnen een daartoe gestelde termijn. Vgl. in dit verband het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een zaak binnen het bestuursstrafrecht: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2015:9698. Dat vereist echter wel dat griffiemedewerkers op de hoogte zijn van het feit dat de Hoge Raad verzending van de bijzondere volmacht per e-mail niet toelaatbaar oordeelt. Daar blijkt in de praktijk echter niet altijd sprake van te zijn.

De Hoge Raad heeft, in zoverre het de ontvankelijkheidsvraag betreft, de conclusie van de A-G integraal in zijn arrest overgenomen. Daardoor kan er vanuit worden gegaan dat de Hoge Raad, met de A-G, van oordeel is dat de griffiemedewerker/ster niet mag stilzitten in geval op verkeerde wijze (per e-mail) wordt verzocht hoger beroep of cassatie aan te tekenen. Maar of ook de advocaat zich op inertie van de griffiemedewerker/ster zal kunnen beroepen als hij of zij de bijzondere volmacht per e-mail heeft verstuurd, is twijfelachtig. De Hoge Raad wil advocaten die in vergelijkbare gevallen fouten maken nogal eens streng bejegenen. Zie daartoe bijvoorbeeld http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2014:3471.

Jacqueline Kuijper, bestuurslid VCAS en advocaat bij Advocatenkantoor mr. J. Kuijper

[1] Vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8958, RvdW 2010/406 en HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5562, NJ 2009/321

[2] EHRM 13 mei 1980, nr. 6694/74 (Artico t. Italië), EHRM 10 oktober 2002, nr. 38830/97 (Czekalla t. Portugal), EHRM 22 november 2011, nr. 48132/07 (Andreyev t. Estland).

Inleiding

Toen art. 80a RO op 1 juli 2012 in werking trad heb ik mezelf wel eens afgevraagd wat nu eigenlijk de toevoegde waarde van dit artikel was. ‘Kansloze’ cassatieberoepen konden immers al worden afgedaan met art. 81 RO en van die verkorte afdoeningsmogelijkheid maakte de Hoge Raad ook geregeld gebruik. Als ik het wel heb was ik zeker niet de enige die zichzelf die vraag stelde. Zo herinner ik me een discussie met andere VCAS leden waarin we het eigenlijk alleen hadden over de vraag of een afdoening met 80a nu wel of niet als een groter ‘standje’ moest worden beschouwd dan 81 RO.

We zijn inmiddels ruim 3,5 jaar verder en er zal vandaag de dag geen cassatieadvocaat meer zijn (mezelf incluis) die nog immer in het duister tast over het belang van art. 80a, in ieder geval voor de cassatierechtspraak in strafzaken. En daarmee heb ik meteen een bruggetje naar het onderwerp van deze column: belang en cassatie. Of beter gezegd: de verhouding tussen belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep enerzijds en handhaving van het recht anderzijds.

Voor wie art. 80a RO goed leest kan het eigenlijk niet als een verrassing komen. Het staat er immers gewoon. Art. 80a RO kan worden toegepast omdat er 1) klaarblijkelijk onvoldoende belang is óf 2) omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Toch is wat mij betreft opvallend dat de strafkamer van de Hoge Raad – anders dan de civiele en belastingkamer^[1] – art. 80a tegenwoordig regelmatig en ruimhartig toepast wegens gebrek aan belang. Met name omdat deze ‘belang’-grond inmiddels ook wordt toegepast in zaken waar dat zo op het eerste gezicht minder of zelfs niet voor de hand lag.

Van kleine naar grote vormfouten

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 80a RO werd aangegeven dat bij klachten met klaarblijkelijk onvoldoende belang “kan worden gedacht aan gevallen waarin na verwijzing toch geen andere beslissing zou kunnen volgen. Dit zijn gevallen waarin de motivering van de feitenrechter niet helemaal vlekkeloos is of waarin kleine vormfouten zijn gemaakt, die echter op de uiteindelijke beslissing niet van invloed kunnen zijn geweest, zodat verdwijnen van rechtsbescherming niet aan de orde is.” (MvT, Kamerstukken II 2010-2011, 32 576, p. 11).

Bij de toepassing van het begrip ‘gebrek aan belang’ heb ik me in mijn eigen praktijk aanvankelijk vooral op dat laatste onderdeel van de toelichting gefocust (niet helemaal vlekkeloze motivering; kleine vormfouten). Ook de Hoge Raad leek op dat spoor te zitten. De in de op 11 september 2012 gewezen overzichtsarresten genoemde voorbeelden lijken me een schoolvoorbeeld van ‘kleine vormfouten’ of ondergeschikte onderdelen van de bewijsvoering die, gelet op voormelde door de wetgever gegeven toelichting bij art. 80a RO, inderdaad geen nieuwe behandeling door het Hof (meer) verdienen (zie o.a. ECLI:NL:HR:2012:BX0129, par. 2.2.3 – 2.2.5).

De Hoge Raad legt het ‘gebrek aan belang’ criterium van art. 80a RO inmiddels echter aanzienlijk breder uit. De aandacht lijkt daarbij verschoven te zijn naar het eerste gedeelte van de door de wetgever gegeven toelichting: kan (of zal) na verwijzing een andere beslissing volgen? Het criterium van een niet helemaal vlekkeloze motivering en de kleine vormfouten is daarbij losgelaten. Ook, bijvoorbeeld, grote vormfouten hoeven niet tot cassatie te leiden als niet evident is dat de uitkomst daar feitelijk door beïnvloed is (zie ook Borgers in zijn noot onder NJ 2015/458).

Deze nieuwe lijn wordt begin 2014 ingezet met ECLI:NL:HR:2014:180 (hervatting onderzoek ter terechtzitting zonder dat blijkt van instemming daartoe door de verdediging). Daarna gaat het snel. ECLI:NL:HR:2014:1611 (klacht over afwijzing van ter terechtzitting gedaan schorsingsverzoek); ECLI:NL:HR:2014:3551 (ten onrechte aannemen van meerdaadse samenloop); ECLI:NL:HR:2015:510 (kwalificatie vindt niet haar grondslag in de bewezenverklaring); en ECLI:NL:HR:2015:1783 (klacht over afwijzing aanhoudingsverzoek door raadsvrouwe) zijn slechts enkele voorbeelden van zaken die in cassatie met 80a sneuvelden wegens een gebrek aan belang.

Op deze laatste uitspraak wil ik wat dieper ingaan. Deze illustreert wat mij betreft fraai dat een brede uitleg van het ‘belang’-criterium voor de cassatieadvocaat (en zijn cliënt) tot een praktisch dilemma enerzijds en een meer principieel juridisch bezwaar anderzijds leidt.

ECLI:NL:HR:2015:1783: de raadsvrouwe die bij het verkeerde Hof stond^[2]

Deze zaak draaide om een vergissing van de raadsvrouwe van de verdachte, die zelf niet bij de behandeling van het hoger beroep aanwezig was. De raadsvrouwe stond bij het verkeerde gerechtshof (Amsterdam in plaats van Arnhem) en kwam daar pas toen het eigenlijk al te laat was achter. Ze verzocht het Hof daarom in een in allerijl opgestelde fax om de behandeling van de zaak aan te houden dan wel subsidiair om kennis te nemen van haar pleitaantekeningen die ze aan het faxbericht had gehecht. Het Hof wees het aanhoudingsverzoek af maar nam wel kennis van de pleitaantekeningen. In cassatie werden drie middelen van cassatie voorgesteld. In middel 1 en 2 werd onder meer geklaagd over een schending van het recht op effectieve rechtsbijstand ex art. 6 EVRM. Advocaat-Generaal Hofstee concludeerde dat het eerste middel gegrond was en dat de overige middelen daarom geen bespreking behoefden (ECLI:NL:PHR:2015:1003). De Hoge Raad dacht daar anders over. Gelet op de bijzonderheden waardoor deze zaak zich kenmerkte was het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident, aldus de Hoge Raad. Nu ook geen nadere toelichting op dit belang was gegeven in de schriftuur diende het cassatieberoep daarom met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Praktisch dilemma: toelichten of niet toelichten?

In ECLI:NL:HR:2012:BX0129 heeft de Hoge Raad uiteengezet dat een nadere toelichting op het belang in cassatie uitsluitend vereist is indien dit belang “niet evident is” (par. 2.6.2) Die maatstaf riep – in ieder geval bij mij – twee vragen op, te weten 1) wanneer een belang als evident mag worden gekwalificeerd; en 2) voor wie dat belang dan evident moet zijn. Die laatste vraag heeft de Hoge Raad inmiddels beantwoord. Voor verdediging en advocaat-generaal was het belang bij cassatie in deze zaak evident. De Hoge Raad dacht daar uiteindelijk anders over. Kennelijk vormt dat voor de Hoge Raad geen belemmering om art. 80a toe te passen wegens een gebrek aan belang.

Dat plaatst de opsteller van een cassatieschriftuur voor een praktisch dilemma: als AG en Hoge Raad mij volgen in mijn standpunt over het evidente belang van de klacht heb ik onnodig veel werk verricht door iets toe te lichten wat inderdaad geen toelichting behoefde. Schrijf ik geen toelichting dan neem ik het risico dat advocaat-generaal en Hoge Raad er uiteindelijk anders over denken met alle gevolgen van dien. Indien de advocaat-generaal in zijn conclusie het belang ter discussie stelt kan dit mogelijk^[3] nog worden gerepareerd in de Borgers-brief. Een dergelijke toelichting ligt niet voor de hand indien de advocaat-generaal met geen woord rept over belang en concludeert tot gegrondverklaring van het cassatieberoep. De Borgers-brief is immers een reactie op hetgeen de AG wel in zijn conclusie heeft aangevoerd. Nog los daarvan zal de cassatieadvocaat zich door het uitblijven van een opmerking daaromtrent door de AG naar alle waarschijnlijkheid gesterkt voelen in zijn overtuiging dat het belang evident is.^[4]

De afweging die de cassatieadvocaat maakt op dit punt zal waarschijnlijk per persoon en per geval verschillen. Persoonlijk heb ik er inmiddels voor gekozen om in alle schrifturen een separate paragraaf te wijden aan het belang dat met het cassatieberoep gemoeid is, ook als dat belang wat mij betreft evident is.^[5] Better safe than sorry.

Art. 80a en de bescherming van mensenrechten

Tot slot het meer principiële juridische bezwaar tegen een brede uitleg van het ‘belang’-criterium.

Zoals gezegd werd in de hiervoor genoemde cassatieschriftuur in de zaak ECLI:NL:HR:2015:1783 onder meer geklaagd over een schending van het recht op effectieve rechtsbijstand zoals gegarandeerd door art. 6 EVRM. Een antwoord op de vraag of inderdaad aan de verdedigingsrechten van de verdachte te kort was gedaan – en dus of art. 6 EVRM was geschonden – heeft de Hoge Raad uiteindelijk niet gegeven. Daarbij zal de redenering zijn geweest dat als geen belang bestaat bij een nieuwe behandeling door het Hof de (on)gegrondheid van het middel verder in het midden kan worden gelaten.

Wat precies nader had moeten worden toegelicht in de cassatieschriftuur wordt helaas door de Hoge Raad in het midden gelaten. Dat is jammer, want aan het belang van de aanwezigheid van een advocaat ter terechtzitting was wel degelijk aandacht besteed in de schriftuur. In zijn noot onder het arrest (NJ 2015/458) schrijft Borgers dat de reden dat de Hoge Raad zich door die opmerkingen niet heeft laten overtuigen er vermoedelijk mee te maken heeft “dat niet duidelijk is gemaakt wat er dan nog méér zou kunnen zijn aangevoerd ter terechtzitting dan reeds in de pleitaantekeningen was vervat, en wat daar dan het gevolg van had kunnen zijn, ook waar het gaat om de door het gerechtshof — eerst na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting — bepaalde strafmaat.”

Indien dat inderdaad ook de redenering van de Hoge Raad is geweest kan de vraag worden gesteld of daarmee de lat voor de advocaat in cassatie niet op een onbereikbare hoogte wordt gelegd. Voor veel, zo niet alle, verdedigingsrechten geldt  immers dat eigenlijk niet uit te leggen is (laat staan vast te stellen) of de uitoefening daarvan daadwerkelijk een verschil heeft gemaakt in de uitkomst en, zo ja, hoe en in welke mate. Bovendien wordt daarmee van de cassatieadvocaat eigenlijk gevergd in zijn schriftuur hele betogen van feitelijke aard op te nemen over wat de verdediging had kunnen betogen of verzoeken terwijl de cassatieprocedure daar eigenlijk niet voor bedoeld is.

Een dergelijke lijn valt ook lastig te rijmen met de sanctionering door de Hoge Raad van, bijvoorbeeld, het verzuim om aan de verdachte het laatste woord te laten. Ook na de invoering van art. 80a RO wordt daarop standaard gecasseerd.^[6] Dat in de cassatieschriftuur niet is toegelicht wat de verdachte dan had willen zeggen in zijn laatste woord en hoe dit de uitkomst van de zaak anders had gemaakt maakt dat niet anders. Inmiddels heeft de Hoge Raad bepaalt dat ook een geslaagde klacht over de afwijzing van een getuigenverzoek zou kunnen stranden op een gebrek aan belang indien onvoldoende duidelijk is gemaakt in de schriftuur welke betekenis de getuige kan hebben voor het beantwoorden van een van de vragen van art. 348 en 350 Sv (ECLI:NL:HR:2015:2468). Met andere woorden: ook hier zal de cassatieadvocaat in voorkomende gevallen met een nadere toelichting op het belang moeten komen.

Vermoedelijk heeft dit verschil in benadering er mee te maken dat een schending van art. 311 Sv nu eenmaal met formele nietigheid is bedreigd.^[7] Dat moge zo zijn, concreet heeft dit het – minst genomen, opvallende – gevolg dat, bijvoorbeeld, een verdachte die aanwezig is geweest ter zitting, daar is bijgestaan door twee raadslieden (die daar ook uitgebreid pleidooi hebben gevoerd inclusief dupliek en repliek) maar uiteindelijk niet het laatste woord heeft gekregen wél standaard met succes in cassatie kan gaan terwijl dat voor een verdachte wiens raadsman een misser heeft begaan als gevolg waarvan hij de zitting mist of wiens verzoek om een getuige te horen ten onrechte is afgewezen niet (meer) geldt. Ik vraag me af of een verdachte zich erg geholpen zal voelen met een dergelijk onderscheid. Persoonlijk zou ik als ik in het beklaagdenbankje zou staan liever hebben dat een extra getuige wordt gehoord of mijn raadsman ter zitting aanwezig is dan het laatste woord voeren.

Belangrijker dan al het voorgaande is wat mij betreft echter het feit dat de Hoge Raad een oordeel over de gegrondheid van een klacht dat het EVRM is geschonden lijkt af te laten hangen van de vraag of er een belang bestaat bij de sanctionering van die schending.^[8]

Dat vind ik een zorgelijke ontwikkeling voor de mensenrechtenbescherming in strafzaken.

Vaststelling van een EVRM schending en de sanctionering daarvan zijn twee verschillende dingen. Ook voor het EHRM. Zelfs de Grote Kamer volstaat in zaken waarin een schending van de verdedigingsrechten is aangenomen niet zelden met de constatering dat die enkele vaststelling voldoende compensatie biedt voor de klager.^[9] Daar komt bij dat het EHRM met de invoering van de de minimus bepaling van art. 35, lid 3 sub b EVRM een stapje terugdoet als het gaat om zaken waarin de klager geen wezenlijk nadeel heeft geleden. Me dunkt is die terugtred juist ingegeven door de gedachte dat verantwoordelijkheid voor de handhaving van de door het EVRM gegarandeerde rechten (ook als het om ‘kleine’ schendingen gaat; voor zover die bestaan) primair bij de autoriteiten van de lidstaten ligt.^[10] Als die nationale rechter vervolgens echter ook een stap terugdoet zou de mensenrechtenbescherming wel eens in het gedrang kunnen komen omdat er dan een soort handhavingsvacuüm ontstaat.

Het is wat mij betreft te hopen dat de Hoge Raad in de toekomst bereid blijft om zich in cassatie uit te laten over EVRM schendingen, ook als met de enkele vaststelling van de schending in hoger beroep waarschijnlijk volstaan had kunnen (en zal) worden. De door de Hoge Raad ingezette lijn zoals die hiervoor is omschreven belooft echter weinig goeds wat dat betreft, bijvoorbeeld, voor schendingen van het recht op privacy zoals gegarandeerd door art. 8 EVRM.

Toekomstig raadsheer bij de Hoge Raad Borgers spreekt in zijn noot onder ECLI:NL:HR:2015:1783 in dit verband van een ontwikkeling die er op neerkomt dat het in cassatie steeds meer draait “om de handhaving van belangen” waardoor “de handhaving van het recht […] op de tweede plaats kan komen te staan, ook in gevallen waarin sprake is van meer dan ‘kleine vormfouten’”. (NJ 2015/458).

Of zoals ik het zou zeggen: art. 80a, met recht heeft het (af en toe) niets te maken.

Thom Dieben^[11]

[1] Sterker nog, voor zover ik heb kunnen nagaan op rechtspraak.nl middels een zoekslag op “80a + belang bij vernietiging” hebben de civiele en belastingkamer van de Hoge Raad nog nooit een cassatieberoep afgedaan met toepassing van art. 80a RO enkel en alleen omdat sprake was van een gebrek aan belang. Nu levert dat uiteraard verre van sluitend bewijs op (al was het maar omdat ik ervan uit ga dat niet alle arresten gepubliceerd worden) maar het lijkt me wel een indicatie dat de andere kamers van de Hoge Raad art. 80a RO vooral toepassen omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

[2] Volledigheidshalve merk ik op dat ik een van de cassatieadvocaten was in deze zaak.

[3] Ik schrijf ‘mogelijk’ omdat de Hoge Raad consequent spreekt over een nadere toelichting in de schriftuur. Over de vraag of het belang ook nader kan worden toegelicht in een Borgers-brief heeft de Hoge Raad zich voor zover mij bekend nog niet uitgelaten.

[4] Een conclusie van de Advocaat-Generaal die strekt tot vernietiging en terugverwijzing (zonder het belang bij het cassatieberoep ter discussie te stellen) vormt kennelijk voor de Hoge Raad ook geen reden om partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over het belang indien dit voor de Hoge Raad – als enige – niet zonder meer evident  is (vgl, a contrario, de eis die de Hoge Raad wel stelt aan de feitenrechter als het gaat om feiten waarvan niet zonder meer duidelijk is of deze kwalificeren als feit van algemene bekendheid; ECLI:NL:HR:2011:BP0291)

[5] Voor hetgeen vervolgens feitelijk zou kunnen worden toegelicht in dit onderdeel van de schriftuur verwijs ik –kortheidshalve– naar de  voor iedere cassatieadvocaat lezenswaardige noot van Van Kempen onder NJ 2015/135 die daarin uitgebreid stilstaat bij het toelichtingsvereiste.

[6] Zie, bijvoorbeeld, ECLI:NL:HR:2015:503 en de conclusie van AG Machielse bij dit arrest waarin de toepasselijkheid van art. 80a expliciet aan de orde wordt gesteld.

[7] Op de vraag of dit inderdaad de doorslag heeft gegeven zal mogelijk een antwoord volgen in een cassatieberoep waarin wordt geklaagd over het in het geheel niet beslissen op een verzoek van de verdediging, bijvoorbeeld,  een getuigenverzoek. Een dergelijk verzuim wordt immers ook met formele nietigheid bedreigd (art. 330 jo. art. 415 Sv). Indien ook hier de in ECLI:NL:HR:2015:2468 bedoelde toelichting gaat worden vereist kan het enkele bedreigd zijn met formele nietigheid niet (meer) de reden zijn om een onderscheid te maken tussen het uitoefenen van verdedigingsrechten en het recht op het laatste woord.

[8] Vgl. ook ECLI:NL:HR:2015:3608. Of in deze zaak art. 6 EVRM was geschonden (recht op verhoorsbijstand) laat de Hoge Raad in het midden omdat – zo dat al zo zou zijn – een sanctionering daarvan met bewijsuitsluiting geen verschil zou hebben gemaakt in de uitkomst. Ook met weglating van de desbetreffende verklaring van de verdachte kon de bewezenverklaring immers uit de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, aldus de Hoge Raad. Ook hier wordt vaststelling van de EVRM schending dus ondergeschikt gemaakt aan het belang bij sanctionering daarvan.

[9] Vgl., bijvoorbeeld, EHRM, Benham v. United Kingdom, Application no. 19380/92, 10 juni 1996.

[10] Zie in dit verband in het bijzonder ook de discussie rondom de subsidiaire rol van het EHRM die uiteindelijk zelfs heeft geleid tot codificatie van het subsidiariteitsbeginsel in  de preambule van het EVRM (Protocol 15; dit protocol moet overigens wel nog in werking treden).

[11] Thom Dieben is advocaat bij JahaeRaymakers en docent (Europees) straf(proces)recht aan de Universiteit Maastricht.

Op 15 december 2015 is door het EHRM een overzichtsuitspraak gewezen waarin de tot dan toe wat versnipperde rechtspraak op het gebied van de oproeping van getuigen wordt samengebald en nader wordt geduid. Hier volgt daarvan een bespreking.

Uitgangspunt voor het EHRM is dat al het bewijs tegen een verdachte

 
Uitzonderingen op dit beginsel zijn mogelijk maar niet zonder dat de rechten van de verdediging gerespecteerd worden. Als het gaat om de getuige á charge zal aan de verdediging voldoende gelegenheid moeten worden geboden deze op het moment van het afleggen van de verklaring of op een later moment in de procedure kritisch te ondervragen:

 
In de zaak Al-Khawaja en Tahery heeft het EHRM drie vragen opgesomd die in het kader van de beoordeling van de fairness van het gehele proces dienen te worden gesteld als het gaat om getuigenbewijs. Deze vragen zijn:

In de uitspraak SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY (Application no. 9154/10) worden die drie vragen (door het EHRM steps genoemd) nader onder de loep genomen. Aangegeven wordt dát en hóe die vragen onderling met elkaar in verbinding staan.

Ten aanzien van de eerste vraag, de vraag of er een goede reden is voor het feit dat de getuige niet ter zitting is verschenen en, in verband daarmee, voor het gebruik van de verklaring van de niet-verschenen getuige voor het bewijs, overweegt het EHRM dat er goede redenen kunnen zijn voor het niet (kunnen) oproepen van een getuige, zoals de dood van de getuige, diens angst om te komen getuigen, gezondheidsredenen of onbereikbaarheid (§ 119).

Het enkele afwezig zijn van dergelijke redenen is evenwel niet doorslaggevend voor de conclusie dat er geen sprake (meer) is van een fair trial. Maar, het is wel een erg belangrijke (very important), mee te wegen factor bij de beoordeling daarvan:

 
Bij de beantwoording van de tweede vraag, de vraag of het bewijs van de afwezige getuige het enige of doorslaggevende bewijs is voor de veroordeling, geeft het EHRM in § 123 een invulling van de criteria ‘sole’ en ‘decisive’:

 
Het EHRM merkt daarbij op dat het feit dat het niet nader getoetste bewijs ‘sole’ noch ‘decisive’ is, niet betekent dat beoordeling daarvan in het kader van de fairness van de gehele procedure achterwege mag blijven. Ook dan moet het belang van het bewijs voor de veroordeling worden afgezet tegen de aanwezigheid van compenserende factoren en geldt dat hoe belangrijker dat bewijs is, hoe meer gewicht toekomt aan het antwoord op de vraag of er voldoende compenserende factoren waren:

 
De derde vraag, de vraag naar de counterbalancing factors, staat in het teken van de vaststelling van de betrouwbaarheid van dat bewijs:

 
Voorzichtigheid bij het gebruik van dat bewijs is een belangrijke waarborg en compenserende factor in dat verband. Daarbij is van belang of de rechter er in zijn uitspraak blijk van heeft gegeven zich er van bewust te zijn dat aan het bewijs op basis van de verklaring(en) van de afwezige getuige als gevolg van die afwezigheid minder gewicht toekomt en of hij of zij nader heeft gemotiveerd waarom het bewijs in casu betrouwbaar kan worden geoordeeld (§ 126). Andere compenserende factoren kunnen zijn:

• het tonen van een video van een tijdens het voorbereidend onderzoek afgenomen verhoor van de getuige (§ 127);
• de aanwezigheid, ter zitting, van bewijsmateriaal dat de verklaring van de afwezige getuige ondersteunt zoals bijvoorbeeld een ter zitting afgelegde verklaring van een getuige ten overstaan van wie de afwezige getuige onmiddellijk na de gebeurtenis daarover een verklaring heeft afgelegd of de aanwezigheid van bewijsmateriaal dat onmiddellijk na de gebeurtenis is veiliggesteld (inclusief forensisch materiaal) of verklaringen van deskundigen over het bij het slachtoffer waargenomen letsel of over de geloofwaardigheid van de afwezige getuige. Ook belangrijk in dit verband kan het bestaan van zogenoemd ‘schakelbewijs’ zijn waarbij sterke overeenkomsten kunnen worden vastgesteld tussen de beschrijving die de afwezige getuige heeft gegeven van het beweerdelijk tegen hem gepleegd strafbaar feit en de beschrijving van een andere getuige van een vergelijkbaar strafbaar feit door dezelfde verdachte. Dit geldt te meer als de mogelijkheid heeft bestaan deze laatste getuige ter zitting te horen waarbij diens betrouwbaarheid aldaar door ondervraging nader kon worden getest (§ 128);
• de mogelijkheid aan de afwezige getuige gedurende het proces indirect (schriftelijk) vragen te stellen (§ 129);
• de gelegenheid die voor de verdediging heeft bestaan om tijdens het voorbereidend onderzoek de getuige te horen (§ 130);
• de mogelijkheid voor de verdachte om zijn weergave van de feiten te geven, de geloofwaardigheid van de (afwezige) getuige te betwisten en diens verklaring aan te vechten (§ 131).

Aldus heeft het EHRM een nadere invulling gegeven aan de drie vragen uit de Al-Khawaja-uitspraak. Daar voegt het nog aan toe dat in principe de beantwoording van die drie vragen in de gegeven volgorde plaats dient te vinden, maar dat dit niet weg neemt dat er omstandigheden kunnen zijn waarin dat anders is. De vragen hangen onderling met elkaar samen en het kan het zijn dat voor een andere volgorde wordt gekozen wanneer bijvoorbeeld het antwoord op één van de vragen beslissend is voor de de (un)fairness van de procedure (§ 188). In dit verband noemt het EHRM als voorbeelden de zaken Nechto v. Russia, no. 24893/05, 24 January 2012, Mitkus v. Latvia, no. 7259/03, 2 October 2012, Gani v. Spain, no. 61800/08, 19 February 2013 en ?andru v. Romania, no. 33882/05, 15 October 2013, in welke zaken de tweede vraag, die naar het ‘sole’ en ‘decisive’ karakter van het bewijs, werd behandeld voor de eerste vraag aan een toets werd onderworpen.

Uiteindelijk komt het EHRM in de zaak Schatschaschwili tot het oordeel dat er geen sprake is geweest van een fair trial. Daarbij loopt het de vragen uit Al-Khawaja in de gegeven volgorde af en overweegt het bij de eerste vraag dat de Duitse rechtbank binnen de bestaande juridische mogelijkheden al hetgeen had gedaan dat redelijkerwijze van haar gevergd kon worden om de verschijning van de getuigen O. en P. ter zitting binnen een redelijke termijn te verzekeren. Desalniettemin waren zij daar niet verschenen. Het niet aanwezig zijn van de getuigen ter zitting was daarom gerechtvaardigd, als gevolg waarvan het de rechtbank was toegestaan de verklaringen die deze getuigen bij de politie hadden afgelegd tot bewijs te bezigen.

Het antwoord van het EHRM op de tweede vraag luidt, nadat het door de afwezigheid van een duidelijke beoordeling van de gewichtigheid van het bewijs door de rechtbank heeft geconstateerd dat het zelf zal dienen te onderzoeken in welke mate dit bewijs bepalend is geweest voor de veroordeling, dat het bewijs dat deze getuigenverklaringen vormt decisive genoemd kan worden:

 
Ten aanzien van de derde vraag, die naar de counterbalancing factors, oordeelt het EHRM dat die in dit geval niet toereikend waren. Het oordeelt dat gedurende de procedure niet de volgens de wet bestaande mogelijkheid is geboden om de getuigen O. en P. tijdens het voorbereidend onderzoek te horen in aanwezigheid van zijn advocaat. Daarmee nam het Openbaar Ministerie het voorzienbare risico (foreseeable risk), welk risico uiteindelijk ook werd gematerialiseerd, dat in geen enkel stadium van de procedure de beschuldigde en/of zijn advocaat de getuigen kon(den) ondervragen (§ 160).

En hoewel de Duitse rechter er in zijn vonnis blijk van heeft gegeven de beoordeling van de geloofwaardigheid van de afwezige getuigen en de betrouwbaarheid van hun verklaringen met voorzichtigheid te hebben omgeven en de verdachte de mogelijkheid heeft gehad zijn eigen versie van de gebeurtenissen te geven, oordeelt het EHRM deze compenserende maatregelen in het licht van het belang van de verklaringen van de enige ooggetuigen van de gebeurtenis voor de veroordeling, van onvoldoende om tegenwicht te kunnen bieden aan het gemis van een ‘fair and proper assessment of the reliability of the untested evidence’ (§ 164). Het ontbreken van de mogelijkheid om de getuigen O. en P. voor de verdediging om op enig moment in de procedure te hebben kunnen ondervragen maakt de procedure als geheel dan ook unfair, aldus het EHRM.

Met dit arrest wordt benadrukt dat het recht om een voor de bewezen verklaring belangrijke getuige á charge op te roepen en te horen een wezenlijk recht is. Opmerking verdient daarbij het feit dat het EHRM in zijn jurisprudentie, anders dan in de Nederlandse rechtspraak vaak het geval lijkt te zijn, bij het verzoek tot oproeping van een getuige à charge, anders dan bij de getuige à décharge, geen c.q. weinig eisen lijkt te stellen aan de onderbouwing van het verzoek.

Het verzoek om de getuige à décharge te horen moet onderbouwd zijn:

 
Bij de getuige à charge daarentegen is, zoals we eerder zagen, uitgangspunt voor het EHRM dat

 
Uitzonderingen op dit beginsel zijn mogelijk maar niet zonder dat de rechten van de verdediging gerespecteerd worden en haar voldoende gelegenheid wordt geboden op het moment van het afleggen van de verklaring of op een later moment in de procedure de ‘witness against him’ kritisch te ondervragen.

Gelet op dit uitgangspunt is het bij getuigen à charge wier verklaringen het bewijs voor een veroordeling (kunnen) vormen niet de vraag of de getuige moet worden opgeroepen, maar is dit het uitgangspunt en rechtvaardigen alleen bijzondere omstandigheden een afwijzing van het verzoek:

Jacqueline Kuijper

Op 12 november 2015 opende Jacqueline Kuijper deze strafcassatieblog met onder meer een aansporing om scherp te blijven bijvoorbeeld als het gaat om het niet geven van het laatste woord door het Hof aan de verdachte hetgeen leidt tot nietigheid. In navolging daarvan vraag ik aandacht voor het arrest van de HR van 17 november 2015 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3324 in welk arrest de HR vernietigde vanwege een ongeldige behandeling ter terechtzitting. Het Hof had namelijk verzuimd een raadsman toe te voegen aan de verdachte tegen wie de voorlopige hechtenis was bevolen. Iets om bij de controle in cassatie goed in de gaten te houden.

Enige relativering met het oog op toekomstige ontwikkelingen is hier overigens misschien wel op zijn plek. In deze zaak ging het namelijk om een bevel bewaring dat direct na het gegeven bevel was geschorst (zie punt 6 van de bijhorende CAG). Terecht stelde de AG met een verwijzing naar NJ 1994/67 (een tijd waarin de HR nog ambtshalve toetste aan verdedigingsrechten) dat de omstandigheid dat de bewaring direct na het gegeven bevel is geschorst niet af doet aan de verplichting tot toevoeging van een advocaat, maar dat kan na 1 januari 2016 wel eens heel anders komen te liggen. Dan zouden er bezuinigingsmaatregelen van kracht kunnen zijn die inhouden dat er geen toevoeging meer wordt afgegeven indien de bewaring, nadat deze is bevolen, direct wordt geschorst of, als het gaat om een het afgeven van een last tot toevoeging in hoger beroep, de verdachte in die fase reeds op vrije voeten verkeert.

Iets om ook alert op te blijven zijn de gevallen waarbij het Hof heeft verzuimd om in de strafmotivering uiteen te zetten waarom met geen andere straf dan onvoorwaardelijke gevangenisstraf kon worden volstaan. Gewezen kan worden op HR 3 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3128,  HR 3 januari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU2898), HR 12 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW7945), HR 26 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9036 en, recent, HR 13 oktober 2015 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3061). De AG concludeerde dat in de strafmaatoverwegingen van het Hof besloten lag waarom niet kon worden volstaan met een lichtere sanctie dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf maar de HR oordeelde anders: de bestreden uitspraak moest vernietigd worden omdat in de strafmotivering een expliciete referentie aan het vrijheidsbenemende karakter van de sanctie ontbrak (en dat geldt, refererend aan de casus die aan deze zaak ten grondslag ligt, voor het motiveringsvereiste in zowel art. 402 lid 5 Sv BES als dat in art. 359 lid 6 Sv).

Sander van ‘t Hullenaar

De officier van justitie die iemand ervan verdacht samen met anderen betrokken te zijn van een strafbaar feit, had het altijd makkelijk. In de tenlastelegging hoefde hij slechts de formule: “tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen” op te nemen om de verdachte tekstueel te vangen. Die simpele formule ontsloeg het Openbaar Ministerie van de noodzaak om zich af te vragen en op te schrijven op welke wijze die strafbare betrokkenheid nu eigenlijk gestalte had gekregen.

De Hoge Raad heeft paal en perk gesteld aan deze praktijk in (onder meer) een arrest van 02-12-2014 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2014:3474. De casus laat zich aldus samenvatten:

Praktijk was dat de meeste strafrechters deze verdachte, die ten tijde van de beroving die vervolgens daadwerkelijk plaats vond terwijl hij op korte afstand bij de scooters bleef, zonder blikken of blozen zouden hebben veroordeeld wegens medeplegen. Maar de Hoge Raad zag het anders. Hij casseerde in deze en vervolgens menig vergelijkbare zaak: de wetenschap dat een beroving ging plaatsvinden en het samen zoeken naar een slachtoffer volstond kennelijk niet omdat de verdachte aan de uitvoering van de door zijn vrienden geplande beroving part noch deel had gehad.

Deze nieuwe lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad is toe te juichen: niet langer worden alle vormen van deelneming over één kam geschoren. Het plaatst het Openbaar Ministerie echter wel voor een probleem wanneer het gaat over feiten waarbij meerdere personen betrokken zijn. Als het Openbaar Ministerie twijfelt of het bewijs voor medeplegen wel is rond te breien, zal het tevens voor het anker van de medeplichtigheid willen gaan liggen. In dat geval echter zal de tenlastelegging vrij concreet moeten specificeren op welke wijze de verdachte “behulpzaam” is geweest bij het plegen van het feit of daartoe “gelegenheid, middelen of inlichtingen” heeft verschaft. Dat is niet altijd gemakkelijk. Ik denk aan een bedrijfsinbraak, waarbij vier verdachten buiten het pand worden aangetroffen, die er allemaal het zwijgen toe doen. Per verdachte zal het Openbaar Ministerie moeten bewijzen dat hij óf medepleger óf medeplichtige is. Maar hoe moet dat als niet vast komt te staan wat de feitelijke gang van zaken was en wie de goederen feitelijk heeft weggenomen? En vooral: hoe kan het Openbaar Ministerie ooit voldoende concreet medeplichtigheid ten laste leggen als niet duidelijk is wie wat gedaan heeft?

Er zijn nog meer interessante ontwikkelingen op het gebied van medeplegen. Op 10 november 2015 wees de Hoge Raad twee arresten waarin het gerechtshof medeplegen had bewezenverklaard, terwijl dat medeplegen niet uit de bewijsmiddelen kon volgen. Toch geen cassatie. In het ene geval betrof het een poging tot doodslag (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3259) waarbij de verdachte en een ander twee mannen hadden proberen af te persen door ze met een vuurwapen te bedreigen en te slaan. Toen deze mannen naar de uitgang liepen had de verdachte dat vuurwapen ineens op hen gericht en geschoten. AG en Hoge Raad zien in die laatste handeling weliswaar een zuivere eenmansactie, maar menen dat de verdachte onvoldoende belang heeft bij cassatie. Deze had de daadwerkelijke uitvoeringshandelingen immers in zijn eentje verricht, terwijl het ten onrechte bewezen verklaarde medeplegen niet van invloed was op het wettelijk strafmaximum. Het gerechtshof had in zijn strafmotivering ook niet verwezen naar dat medeplegen.

In http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3262 gaat het om een diefstal, waarbij medeplegen wèl een strafmaat verhogend effect heeft. Eerder leidde het ten onrechte bewezen verklaren van medeplegen dan doorgaans tot cassatie, zie bij voorbeeld http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2012:BW9181.

En nu? De Hoge Raad vernietigde het arrest wel, maar sprak de verdachte in deze zaak ‘om redenen van doelmatigheid’ vrij van

1. het wegnemen van een blikje drank voor zover dit “tezamen en in vereniging met een ander” zou zijn gepleegd;
2. de diefstal van een pakje scheermesjes dat door de medeverdachte was gestolen.

Voor terug- of verwijzing zag het geen aanleiding “nu de aard en ernst van hetgeen onder 1 en 3 overigens is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast”.

Het kan verkeren.

Simon van der Woude